الطعن رقم 320 لسنة 20 قضائية

برياسة عبد الحميد وشاحى وحضور سليمان ثابت ومحمد نجيب أحمد وعبد العزيز سليمان وأحمد العروسى.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير حضرة المستشار المقرر ومرافعة المحامى عن الطاعنين والنيابة العامة وبعد المداولة من حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية ومن حيث ان واقعة الدعوى حسبما يبين من الحكم المطعون فيه سائرر اوراق الطعن تتحصل فى ان المرحومة امنة عبد الرحيم توفيت فى 24 يونيه سنة 1946 واقام المطعون عليه وهو زوجها الدعوى رقم 1061 لسنة 1947 مدنى محكمة كفر صقر الجريئة على الطاعن شقيق المتوفاة واخرين منهم والدها ............. وشقيقها ........ وطلب الحكم بثبيت ملكيته الى 4 ط و 5 س شيوعا فى 8 ط و 10 س وهى نصف ما تركته المورثة من اطيان وتسليمها اليه كما طلب الحكم بنصيبه فى المنقولات المتروكة عنها ودفع الطاعن الدعوى بان المتوفاة باعت له من اطيانها 7 ط بعقد عرفى محرر فى 3 يناير 1946 فطعن المطعون عليه على هذا العقد ببطلانه لصدوره فى مرض الموت وفى 26 من ابريل 1948 قضت المحكمة اولا بتثبيت ملكية المطعون فيه وقع باطلا لصدوره فى مرض الموت فلا ينفذ فى حق الورثة الا باجازتهم وان المطعون عليه باعتبار زوج المورثة وانحصر ارثها فيه وفى والدها بحسب الاشهاد الشرعى المقدم منه يكون مستحقا لنصف الاطيان المتروكة كما قضت بحالة الدعوى على التحقيق لاثبات ونفى ان المتوفاة تركت باقى مفردات التركة واستانف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 234 لسنة 1948 مستانف محكمة الزقازيق الابتدائية وفى 10 ابريل 1950 قضت المحكمة بهيئة استئنافية بتاييد الحكم المستانف فقرر الطعن فى هذا الحكم بطريق النقض ومن حيث ان الطعن بنى على سببين يتحصل اولهما فى ان الحكم المطعون فيه اخطا فى تطبيق القانون ذلك انه اقام قضاءه على ان العقد الصادر من المورثة الى الطاعن قد صدر فى مرض الموت ولا ينفذ فى حق الورثة بغير اجازتهم مع ان البيع الانف ذكره حكمه حكم الوصية ووفقا للمادة 37 من قانون الوصية الجديد رقم 76 لسنة 1946 تصح اعتبار العقد باكمله باطلا واستبعاد كل اثر قانونى له اذ يقضى القانون باحترامه فى حدود ثلث التركة . ويتحصل السبب الثانى فى ان الحكم قد شابه القصور ذلك انه خلا من بيان قيمة مفردات تركة البائعة ونسبة قيمة الاطيان المبيعة الى الطاعن اليها وهو الامر الذى كان يتعن على المحكمة اجراؤه لمعرفة ما اذا كانت الاطيان المبيعة تعادل ثلث التركة او تزيد عليها من حيث ان مما رد به المطعون عليه على هذا النعى ان الطاعن لم يتمسك لدى محكمة الموضوع بما تضمنه فهو والحالة هذه سبب جديد لا تجوز اثارته لاول مرة امام محكمة النقض ومن حيث انه وان كان الطاعن قد اسس طعنه على قانون الوصية رقم 76 لسنة 1946 الذى قضى بان يكون العمل به بعد شهر من تاريخ نشره فى اول يولية 1946 مما يبنى عليه ان يكون العقد المطعون فيه خاضعا لاحكام مرض الموت المنصوص عليها فى القانون المدنى (القديم) لاقانون الوصية الجديد - الا انه لما كان لالطاعن بطلب نفاذ عقد البيع الصادر اليه من المورثة فى حدود ثلث التركة - وكانت المادة 255 من القانون المدنى تجيز نفاذ البيع الصادر فى مرض الموت لغير وارث اذا كانت قيمة المبيع لا تزيد عن ثلث مال البائع - وكان يبين من الحكم الابتدائى ان الاشهاد الشرعى الذى استند اليه الطاعن جاء فيه ان ارث المتوفاة قدا نحصر فى المطعون عليه ووالدها مما يستفاد منه ان الطاعن غير وارث للبائعة وفى هذه اللحالة يخضع العقد لحكم المادة 255 الانف ذكرها - لما كان ذلك وكان لزاما على محكمة الموضوع ان تقضى فى الدعوى وفقا لهذا النص اما وهى لم تفعل فيكون حكمها قد خالف القانون فى هذا الخصوص - ولما كان الفصل فى الدعوى على الاساس الانف ذكره يستلزم الاحاطة بجميع اموال التركة من عقار ومنقول وكان الحكم خلوا من هذا البيان لما كان ذلك كذلك يتعين نقض الحكم واحالة القضية

متى كان الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه مخالفته القانون إذ اعتبر عقد البيع الصادر له في مرض موت مورثه المطعون عليه باطلاً بأكمله في حين أن القانون يقضى باحترامه في حدود ثلث التركة وكان المطعون عليه قد رد على هذا النعي بأن الطاعن لم يتمسك لدى محكمة الموضوع بما تضمنه فهو والحالة هذه سبب جديد لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض فان هذا القول يكون في غير محله متى كان يبين من الأوراق أن الطاعن طلب رفض دعوى المطعون عليه ونفاذ العقد الصادر إليه من المورثة في كل مال التركة، وهذا الطلب الأعم يشمل الأقل منه وهو نفاذ العقد في ثلث التركة ومن ثم يكون هذا الدفع بعدم قبول هذا السبب على غير أساس.

إنه وإن كان الطاعن أسس طعنه على قانون الوصية رقم 76 لسنة 1946 وكان تاريخ العمل بهذا القانون لاحقاً لتاريخ وفاة المورثة البائعة مما يجعل العقد المطعون فيه غير خاضع لأحكامه إلا أنه لما كان الطاعن يطلب نفاذ البيع في حدود ثلث التركة وكانت المادة 255 من القانون المدني [ القديم ] تعطيه هذا الحق كان لزاماً على محكمة الموضوع أن تفصل في الدعوى وفقا لهذا النص. أما وهي لم تفعل فإنها تكون قد خالفت القانون في هذا الخصوص.