الطعن رقم 631 لسنة 44 قضائية

برئاسة صلاح الدين حبيب نائب رئيس محكمة النقض وعضوية محمد صدقى العصار وزكى الصاوى صالح وجمال الدين عبد اللطيف ومحمد طه سنجر.

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة - إنه إذا بدا للمحكمة بعد حجز الدعوى للحكم أن تعيدها إلى المرافعة إستئنافاً للسير فيها ، تحتم دعوة طرفى الخصومة للإتصال بها بإعلانهما قانوناً إلا أن حضور الخصم أو من يمثله فى بجلسة المرافعة التى تعاد إليها الدعوى ، يغنى عن دعوته ، و ذلك لتحقق الغاية من هذا الإجراء .

البطلان المترتب على عدم إعلان من لم يحضر من الخصوم فى الجلسة التى أعيدت فيها الدعوى للمرافعة ، بطلان نسبى لا يجوز أن يتمسك به إلا لمن شرع لمصلحته .

تنص المادة 70 من قانون المرافعات - التى يسرى حكمها على الإستئناف إعمالاً للمادة 240 من ذات القانون - على إعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب ، و ذلك حتى لا تترك الدعوى قائمة و منتجة لآثارها فى حق المدعى عليه مدة طويلة - و إذا كان الحكم المطعون فيه قد قضى بإعتبار الإستئناف رقم ... ... ... ... القاهرة كأن لم يكن - تأسيساً على أن تكليف المستأنف عليهما الأول و الثانية " المطعون عليهما الأولين " بالحضور تم فى 1971/9/16 أى بعد أكثر من ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم صحيفة الإستئناف إلى قلم الكتاب فى 1971/5/15 فإنه لا يكون قد خالف القانون .

إذ خلت الأوراق مما يفيد تمسك الطاعنة أمام محكمة الإستئناف بوقوع غش من المطعون عليهما المذكورين أدى إلى عدم إعلانهما بورقة التكليف بالحضور فى الميعاد ، فلا يقبل من الطاعنة التحدى بهذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض .

لما كان الثابت فى الأوراق أن الطاعنة عن نفسها و بصفتها وصية على أولادها القصر ، طلبت فى الإستئناف المقام منها برقم ... ... ... ... القاهرة إلغاء الحكم الإبتدائى الذى قضى بإلزامها من تركة مورثها و بإلزام الشركة المطعون عليها الرابعة متضامنين بأن يدفعا إلى كل من المطعون عليهما الأول و الثانية خمسة آلاف جنيه ، و لم يكن للطاعنة فى هذا الإستئناف طلبات ما قبل الشركة المذكورة ، فإن المحكمة إذا إعتبرت الإستئناف منتهياً بالحكم بإعتباره كأن لم يكن بالنسبة للخصمين الحقيقين فيه لا تكون قد خالفت القانون ، ذلك أن النزاع فى الإستئناف سالف البيان إنما قام حول مسئولية مورث الطاعنة عن التعويض المطالب به ، و هو ما كانت تتناضل فيه مع المطعون عليهما الأول و الثانية لا مع الشركة المطعون عليها الرابعة المسئولة عنه بإعتبارها متبوعة لمحدث الضرر .