الطعن رقم 534 لسنة 44 قضائية

برئاسة محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد الباجورى وصلاح نصار ومحمود رمضان وإبراهيم فراج.

مؤدى المادة 70 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 و المادة 240 من ذات القانون أنه إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الإستئناف الى قلم الكتاب فإن الإستئناف يعتبر كأن لم يكن بقوة القانون ، و هذا الجزاء يقع فور إنقضاء هذه المدة و يتحتم على المحكمة توقيعه حال طلبه من صاحب المصلحة فيه طالما لم يسقط حقه فيه ، لما كان ذلك ، و كان المستأنف هو المكلف بموالاة إستئنافه و إتخاذ إجراءاته فى مواعيدها و فى مكنته درء هذا الجزاء بمتابعة الإجراءات و حث المحضر على القيام بالإعلان ، و كان الطاعن لم يقدم دليل تواطؤ المطعون عليها مع المحضر فإنه لا على الحكم إن هو إلتفت عن هذا الدفاع .

إذ كان الثابت من المستندات المقدمة بملف الطعن أن المطعون عليها لم تحضر بناء على إعلان الإستئناف ، و إنما حضرت فى الجلسة التى عجل نظر الإستئناف إليها بناء على طلب منها و كانت المطعون عليها قد أثبتت سواء فى طلب التعجيل أو إعلان التقصير أنها علمت مصادفة بحصول الإستئناف من الطاعن على الحكم الإبتدائى الصادر لصالحها حينما أرادت إستلام صورة تنفيذية منه فإنه لا يمكن إعتبار حضورها أمام محكمة الإستئناف أو إعلانها الطاعن بالجلسة التى قصر إليها الإستئناف بمثابة رد على صحيفة الإستئناف من شأنه تصحيح الإعلان .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الجزاء الوارد بالمادة 70 من قانون المرافعات لا يتعلق بالنظام العام ، بل مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه خلال الميعاد إعلاناً صحيحاً فيكون له وحده التمسك به ، و التمسك بإعتبار الخصومة أو الإستئناف كأن لم يكن و إيقاع الجزاء بمقتضاه يعد من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات بحيث يتعين إبداؤه قبل التعرض للموضوع و إلا سقط الحق فيه وفق المادة 108 من قانون المرافعات ، إلا أنه لما كان مجرد تقديم طلب التقصير بقصد تعجيل ميعاد الجلسة المحددة لنظر الدعوى الإبتدائية أو الإستئنافية لا يمكن إعتباره تعرضاً للموضوع مما يسقط الحق فى التمسك بالجزاء المنصوص عليه فى المادة 70 سالفة البيان ، لأن الطلب فى هذه الصورة لا يدل بذاته عما إذا كان الهدف منه هو التمسك بالجزاء أو مواجهة الموضوع . و إذ كان التكلم فى الموضوع المسقط للدفع يكون بإبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى يمس الموضوع أو مسألة فرعية فيها أو ينطوى على التسليم بصحتها ، سواء أبدى كتابة أو شفاهة و سواء قصد إلى النزول عن الدفوع أو لم يقصد أو لم يتنبه إلى حقه فيها ، و كان الحكم المطعون فيه قد أفصح فى مدوناته عن أن الإشارة فى إعلان التعجيل إلى إعتبار الإستئناف كأن لم يكن مبعثه الرغبة فى إبراز تمسك المطعون عليها بتوقيع الجزاء و أن تعجيل الإستئناف بمعرفتها لا يستثنى منه التنازل عن التمسك بالدفع ، و أن مصداق ذلك هو إبرازها الدفع فى أول جلسة نظر فيها الإستئناف عقب التعجيل ، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون أو شابه الفساد فى الإستدلال .