الطعن رقم 197 لسنة 44 قضائية

برئاسة عبد العال السيد نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد الرحمن عياد ومحمد فاروق راتب وإبراهيم فوده وعماد الدين بركات.

لئن كان عقد الإيجار موضوع الدعوى قد إبرم فى ظل التقنين المدنى الملغى الذى لم يتضمن إلتزام المؤجر بصيانة العين المؤجرة ، إلا أن للمتعاقدين حرية التراضى على إضافة هذا الإلتزام إما فى عقد الإيجار و إما فى إتفاق لاحق و يكون هذا الإلتزام إلتزاماً عقدياً فى الحالتين .

إذ كان المدين مسئولاً عن خطأ الأشخاص الذين يستخدمهم فى تنفيذ إلتزامه العقدى ، و كان الحكم المطعون فيه قد قرر أن المقاول الذى عهد إليه الطاعن - المالك - بتنفيذ عملية الترميم قد أخطأ فى عمله خطأ ترتب عليه هدم المبنى ، فإن الحكم المطعون فيه إذ إعتبر الطاعن مسئولاً أمام المطعون عليه - المستأجر - عن الخطأ الذى إرتكبه المقاول دون تعليق دعوى المطعون عليه على الفصل فى الدعوى التى رفعها الطاعن ضد المقاول . لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه .

قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فى الأحوال التى يجب فيها الإثبات بالكتابة - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست من النظام العام . فعلى ما يريد التمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة أن يتقدم بذلك لمحكمة الموضوع قبل البدء فى سماع شهادة الشهود ، فإذا سكت عن ذلك عد سكوته تنازلاً منه عن حقه فى الإثبات بالطريق الذى رسمه القانون . و إذ كان الواقع أن محكمة أول درجة حكمت قبل الفصل فى الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليه أن الطاعن هدم المدرسة حتى سطح الأرض على ما كان فيها و مقدار ما لحقه من جراء ذلك من ضرر ، و كان الثابت من الأوراق أن الطاعن لم يبد أى إعتراض على هذا الحكم لا قبل سماع أقوال الشهود و لا بعد سماع أقوالهم بل سكت عن ذلك إلى أن صدر الحكم فى الدعوى فإن ذلك يعتبر تنازلاً عن الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة و لا يجوز له التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .