الطعن رقم 754 لسنة 40 قضائية

برئاسة مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد سيف الدين سابق ومحمد عبد الخالق البندارى وسليم عبد الله سليم وأمين طه أبو العلا.

للمدعى عليه طبقاً للفقرتين "1" ، "2" من المادة 125 من قانون المرافعات أن يقدم من الطلبات العارضة طلب المقاصة القضائية بين ما يطالبه به المدعى و ما يدعى إستحقاقه بذمته أو أى طلب يترتب عليه إجابته إلا يحكم للمدعى بطلباته كلها أو بعضها فإذا لم يتقدم بهذه الطلبات العارضة فلا تملك المحكمة إثارتها من تلقاء نفسها و الفصل فيها .

اذ كان القول بأن الطاعن يستحق فوائد عما يستحقه بذمة المطعون ضدها مقابل نصيبها فى تكاليف المبانى التى أقامها من ماله حتى لا يحكم لها بما تطالب به من ريع حصتها فى المبانى هو من الطلبات العارضة و التى تمتنع على المحكمة إثارتها و الفصل فيها من تلقاء نفسها و إذا تنكبت ذلك و قضت للطاعن بفوائد لم يطلبها تجاوز ما تطالب به المطعون ضدها فإنه يكون قد قضى بما لم يطلبه المدعى عليه - الطاعن - و يجوز إلتماس إعادة النظر فى حكمها طبقاً للمادة 241 بند "5" من قانون المرافعات .

إذا قضت المحكمة بإستحقاق الطاعن للفوائد و هى على بينة من أنه لم يطلبها و إنها تقضى بما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر منه و مع ذلك أصرت على هذا القضاء مسببة إياه و برز هذا الإتجاه واضحاً فى الحكم بمعنى أن يكون الحكم قد بين أولاً أن المحكمة قد أحاطت بالطلبات تحديداً و ثانياً أنها قصدت الحكم بغيرها . فإنه يمتنع الطعن عليه بطريق الإلتماس و يكون طريق الطعن عليه فى هذه الحالة هو النقض ، و إذا كان إستنزال الحكم الصادر بتاريخ 1969/2/23 للفوائد المستحقة للطاعن من الريع يستلزم تمسكه بالمقاصة القضائية و هو طلب عارض لم تتبينه المحكمة إلا أنه لم يسبق إبداؤه و لا ينهض للقول بقضائها فيه قصداً عن بصر و بصيرة ما خلصت إليه من حجية حكم الخبرة على إستحقاق الفائدة لأن مجرد إستحقاقها لا يستتبع وجوب إستنزالها فإن الطعن يكون على غير أساس

الحكم بتحقيق الدعوى سواء أكان بندب خبير أو بأى طريق آخر لا يحوز حجية بالنسبة لما يثيره من وجهات نظر قانونية أو إفتراضات موضوعية ما دام لم يتضمن حسماً لخلاف بين الخصوم و يجوز العدول عنه و الإلتفات عما تضمنه من أراء قانونية أو إفتراضات واقعية بقصد إنارة الطريق أمام التحقيق المأمور به حتى تتهيأ الدعوى للفصل فى موضوعها .