الطعن رقم 10 لسنة 45 قضائية

برياسة نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى وعبد الرحمن عياد ومحمد الباجورى وأحمد وهدان.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك في مرحلتى التقاضى بأنه لم يعلن بصحيفة الدعوى الإبتدائية في خلال ثلاثة شهور من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، وأن حضوره أمام محكمة أول درجة لم يكن بناء على إعلانه، وإنما كان عرضا، كما أن إعلان صحيفة الدعوى إليه باطل لأنه وجه إلى غير موطنه، وبالتالى تعتبر الدعوى كأن لم تكن إعمالاً للمادتين 10، 70 من قانون المرافعات، غير أن الحكم المطعون فيه ذهب إلى أنه لا مجال لتطبيق نص المادة 70 المشار إليها وأن المواد 310 وما بعدها من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية هى الواجبة التطبيق، مع أن نص المادة 70 من قانون المرافعات لم يستثن من تطبيقه دعاوى الأحوال الشخصية وهو ما يعيب بالخطأ في تطبيق القانون.

إذ كانت المادة الخامسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 تنص بإتباع أحكام القانون و المرافعات فى الإجراءات المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية و الوقف التى كانت من إختصاص المحاكم الشرعية ، و ذلك فيما عدا الأحوال التى وردت بشأنها قواعد خاصة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أو القوانين الأخرى المكملة لها ، و كانت المادة 13 منه قد ألغت المواد من 48 حتى 62 فيما عدا المادة 52 من اللائحة المشار إليها و هى الخاصة برفع الدعاوى و قيدها أمام محكمة الدرجة الأولى ، فإن قواعد قانون المرافعات المدنية و التجارية تكون هى الواجبة التطبيق و من بينها المادة العاشرة التى تقضى بأن تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو فى موطنه و المادة 70 التى تقضى بإعتبار الدعوى كأن لم تكن إذ لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور فى خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب .

النص فى المادة 114 من قانون المرافعات على أن " بطلان صحف الدعاوى و إعلانها و بطلان أوراق التكليف بالحضور الناشئ عن عيب فى الإعلان أو فى بيان المحكمة أو فى تاريخ الجلسة يزول بحضور المعلن إليه فى الجلسة أو بإيداع مذكرة بدفاعه " يدل على أن حضور الخصم الذى يعنيه المشرع بسقوط الحق فى التمسك بالبطلان هو ذلك الذى يتم بناء على إعلان الأوراق ذاتها فى الزمان و المكان المعينين فيها لحضوره دون الحضور الذى يتم فى جلسة ثانية من تلقاء نفس الخصم أو بناء على ورقة أخرى فإنه لا يسقط الحق فى التمسك بالبطلان ، إذ العلة من تقرير هذا المبدأ هى إعتبار حضور الخصم فى الجلسة التى دعى إليها بمقتضى الورقة الباطلة حقق المقصود منها و يعد تنازلاً من الخصم عن التمسك ببطلانها ، و بالتالى فإن ما خلص إليه الحكم ينطوى على خطأ فى تطبيق القانون بإطلاقه القول بأن الحضور يسقط الحق فى التمسك ببطلان الإعلان دون قصره على الحضور الذى يتم بناء على ذات الإعلان الباطل .