الطعن رقم 5907 لسنة 57 قضائية

برئاسة السيد الأستاذ المستشار / أحمد محمد الشاذلى نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيدين الأستاذين المستشارين / عبد السلام عبد المجيد النجار نائب رئيـــس مجلـــــس الدولة و د0 حمـــــــدى الحلفـــــاوى وكـــــيـــل مجلـــــس الـــــــدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد مختار محمود مفــــــــــــــوض الدولـــــــــــة وسكـــــــــــرتارية الـــــــسيد / ســــــــــامي عبد الله أميــــــــــــــن الســــــــــــــــــر

المحكمـة : بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع الإيضاحات ، وبعد المداولة 0 من حيث إن المدعى يطلب الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء قرار النائب العام بالامتناع عن رفع اسمه من قوائم الممنوعين من السفر مع ما يترتب على ذلك من آثار 0 ومن حيث إنه عن الدفع المبدى من الجهة الإدارية بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى فإن قضاء هذه المحكمة متواتر ومستقر على أن هذا الدفع لا يقوم على ساقية ومتعين القضاء برفضه وباختصاص المحكمة بنظر الدعوى 0 ومن حيث إن الدعوى قد استوفت أوضاعها الشكلية المقررة قانونا ، فهى مقبولة شكلا 0 ومن حيث إنه عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ، فإن قضاء هذه المحكمة مستقر على أنه يتعين للقضاء بوقف التنفيذ توافر ركنين متلازمين ، يتصل أولهما بمبدأ المشروعية وهو ركن الجدية بأن يقوم طلب الإلغاء على أسباب جدية يرجح معها إلغاء القرار ، والآخر يتعلق بحالة الاستعجال بأن يترتب على الاستمرار فى تنفيذ القرار المطعون فيه نتائج يتعذر تداركها 0 ومن حيث إنه عن طلب وقف التنفيذ ، فإنه باستعراض أحكام الدستور يبين أن المشرع الدستوري جعل من الحرية الشخصية حقا طبيعيا يصونه بنصوصه ويحميه بمبادئه ، فنص فى المادة (41 ) على أن " الحرية الشخصية حق طبيعي وهى مصونة لا تمس ، وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على أحد أو تقييد حريته بأي قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ، ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة ، وذلك وفقا لأحكام القانون 0" ونص في المادة (52) على أنه " للمواطنين حق الهجرة الدائمة أو الموقوتة إلى الخارج وينظم القانون هذا الحق وإجراءات وشروط الهجرة ومغادرة البلاد " 0 ومن حيث إنه سبق لهذه المحكمة أن استظهرت من هذه النصوص ، أن الدستور المصرى الصادر سنة 1970 ، خلافا للدساتير السابقة ، ارتقى بالحرية في التنقل والسفر في مدارج المشروعية ورفعها إلى مصاف الحريات والحقوق الدستورية ، مع ما يتيحه ذلك من حقيق الضرب في واسع أرض الله والسعى في عريض مناكبها ، سواء في ذلك أن يكون الحق في السفر إلى الخارج مما تخاطبه ، بيانا وتنظيما ، أحكام المادة (41) على نحو ما ذهبت إليه محكمة النقض ( الحكم الصادر في الطعن رقم 2361 لسنة 55 القضائية بجلسة 15/11/1988 ) ، أو كان السفر إلى الخارج مما ينصرف إليه خطاب المادة (52) على نحو ما ذهبت إليه المحكمة الإدارية العليا ( الحكم الصادر في الطعن رقم 326 لسنة 43 القضائية بجلسة 16/5/1987 ) ، بحسبان أن المادة ( 41 ) إنما تتعلق بحرية الإقامة والتنقل في الداخل ، فتكون محل إقليمية الدستور المصرى ؛ فإنه وأيا ما يكون الأمر بشأن السند الدستوري لحرية السفر إلى الخارج ، فإنه في جميع الأحوال وبحسبان أن النصوص الدستورية تتكامل فيما بينها في إطار واحد ، يتعين أن يكون المنع من السفر بأمر قضائي تستدعيه ضرورة التحقيق وأمن المجتمع وفقا للقانون على نحو ما جرى به نـــــــص المادة (41) ، أو أن يكون تنظيم هذا الأمر بقانون على نحو ما يوجبه نص المادة (52) ، فأيا ما يكون الأمر ، لا يجوز دستوريا أن يعهد القانون الذى يصدر في هذا الشأن ، بتنظيم الحق لغيره من السلطات أو الجهات لما ينطوي عليه ذلك من إخلال بالالتزام الدستوري بأن يكون هذا التنظيم بقانون وليس بأداة أدنى 0 ومن حيث إنه سبق أن ذهبت هذه المحكمة في قضاء سابق لها إلى أن تدخل المستشار النائب العام بإصدار قرار بالمنع من السفر بمناسبة تحقيق جار يستلزم المثول أمام جهة التحقيق هو ، من قبل ومن بعد قرار صادر استنادا إلى الاختصاص المقرر للنيابة العامة بحسبانها أمينة على الدعوى العمومية وفى إطار ممارسة اختصاصها القضائى وهذا القضاء ولئن لم يرتكن إلى نص محدد في القانون يجيز له ذلك صراحة ولكن ارتكن إلى واقع قانونى كان قائما عند صدور هذا القضاء يمثل أساسا لمشروعية قرار النائب العام في طلبه من وزير الداخلية منع سفر بعض المواطنين يتمثل في نص المادتين (8) و(11) من القانون رقم 97 لسنة 1959 في شأن جوازات السفر اللتين تقومان سندا لمنح الاختصاص التشريعى لوزير الداخلية في شأن منح جواز السفر أو منعه أو سحبه وما يتفرع عن ذلك من السماح بالسفر أو المنع منه أو بالوضع على قوائم الممنوعين من السفر وقد أصدر وزير الداخلية القرار رقم 2214 لسنة 1994 بشأن تنظيم قوائم الممنوعين من السفر على سند ما تقرر له بحكم المادتين (8) و (11) من القانون رقم 97 لسنة 1959 المشار إليه وقد حدد في المادة (1) منه الجهات التى يجوز لها أن تطلب الإدراج على قوائم الممنوعين من السفر ، وأورد فيها النائب العام" 0 ومن حيث إن هذه المحكمة انتهت في الدعوى رقم 10431 لسنة 53 ق بــــــجلسة 23/11/1999 إلى أن قرار وزير الداخلية في الوضع على قوائم الممنوعين من السفر استند إلى نصى المادتين (8) و (11) من القانون المشار إليه وهما نصان تحيط بهما ظلال كثيفة من عدم الدستورية باعتبارهما يمنحان لوزير الداخلية تفويضا تشريعيا واختصاصا تقديريا لا أساس له من الدستور ومن ثم ينطويان على تخل من المشرع عن اختصاصه وسلطاته في تنظيم حق السفر والتنقل ، وخلصت المحكمة مما تقدم إلى إحالة أوراق الدعوى المشار إليها إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل في دستورية المادتين (8 ) ، (11) من القانون رقم 97 لسنة 1959 المشار إليه والنصوص الأخرى المرتبطة بهما 0 ومن حيث إن المحكمة الدستورية العليا قضت بتاريخ 4/11/2000 في القضية المقيدة بجدولها برقم 243 لسنة 21 قضائية " دستورية " – بعد أن أحالت هذه المحكمة ملف الدعوى رقم 10431 لسنة 53 القضائية إليها – بعدم دستورية نص المادة (8) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 فيما تضمنه من تخويل وزير الداخلية بموافقة وزير الخارجية سلطة تحديد شروط منح جواز السفر ، وبعدم دستورية نص المادة (11) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون المشار إليه ، وبسقوط نص المادة (3) من قرار وزير الداخلية رقم 3937 لسنة 1996 ، وأقامت المحكمة هذا القضاء على ما ثبت لها من أن حق المواطن في استخراج جواز السفر ، لايعد فحسب عنوانا لمصريته التى يشرف بها داخل وطنه وخارجه ، بل يعكس فوق ذلك رافداً من روافد حريته الشخصية التى حفى بها الدستور بنصه في المادة (41) على أنها مصونة ولا يجوز المساس بها " وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على أحد أو 000 أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون " دالا بذلك على أن حرية الانتقال تنخرط في مصاف الحريات العامة ، وأن تقييدها دون مقتض مشروع ، إنما يجرد الحرية الشخصية من بعض خصائصها ويقوض بنيانها ، وقد عهد الدستور بهذا النص إلى السلطة التشريعية دون غيرها بتقرير هذا المقتضى ، ولازم ذلك أن يكون تعيين شروط إصدار وثيقة السفر بيد هذه السلطة ، والأصل فيها هو المنح ، استصحاباً لأصل الحرية في الانتقال ، والاستثناء هو المنع ، وأن المنع من التنقل لا يملكه إلا قاض أو عضو نيابة عامة ، يعهد إليه القانون بذلك دون تدخل من السلطة التنفيذية التى لم يعهد إليها الدستور اختصاصا ما بتنظيم شئ مما يمس الحقوق التى كفلها الدستور ، وأضافت المحكمة إنه لما كان هذا التنظيم يتعين أن تتولاه السلطة التشريعية بما تصدره من قوانين ، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه إذا ما أسند الدستور تنظيم حق من الحقوق إلى السلطة التشريعية فلا يجوز لها أن تتسلب من اختصاصها وتحيل الأمر برمته إلى السلطة التنفيذية دون أن تقيدها في ذلك بضوابط عامة وأسس رئيسة تلتزم بالعمل في إطارها ، فإذا ما خرج المشرع على ذلك وناط بالسلطة التنفيذية تنظيم الحق من أساسه كان متخليا عن اختصاصه الأصيل المقرر بالمادة (86) من الدستور ، ساقطا – بالتالى – في هوة المخالفة الدستورية ، ومن ثم فإن مسلك المشرع في القانون رقم 97 لسنة 1959 فيما تضمنه نص المادتين 8 و 11 من تفويض وزير الداخلية في تحديد شروط منح جواز السفر وتخويله سلطة رفض منح الجواز أو تجديده ، وكذا سحبه بعد إعطائه إنما يتمخض عن تنصل من المشرع عن وضع الأسس العامة التى تنظم موضوع جوازات السفر بأكمله ، ومن ثم فإن مسلك المشرع في هذا الشأن يكون مخالفاً للدستور 0 ومن حيث إنه تنفيذا لحكم المحكمة الدستورية والذى نشر بالجريدة الرسمية في العدد 46 بتاريخ 16/11/2000 انهار سند وزير الداخلية في إجابة النائب العام إلى طلب إدراج بعض الأشخاص على قوائم الممنوعين من السفر أيا ما كانت مبررات هذا الطلب ولو كان تدبيرا احترازيا لمواجهة خطورة إجرامية 0 ومن حيث إن الدساتير المصرية المتعاقبة حرصت على إعلاء شأن حرية المواطن في التنقل من مكان إلى آخر داخل البلاد وفى مغادرة إقليم البلاد كلية والعودة إليه متى شاء وتوكيدا لقيمة هذه الحرية حدد المشرع الدستوري الأداة التى يناط بها تنظيم هذه الحرية فقصرها على أداة واحدة هى " القانون " ، فقد استخدم عبارات عدة منها " في حدود القانون " التى وردت في المادة في المادة (10) من دستور1958 ، وعبارة " إلا في الأحوال المبينة في القانون " التى وردت في المادة (31) من دستور 1964 ، والمـــــادة ( 50 ) من دستور 1971 ، وعبارة " وفقا لأحكام القانون " الواردة في المادة ( 41 ) من دستور 1971 ، وعبارة " وينظم القانون هذا الحق وإجراءات وشروط الهجرة ومغادرة البلاد " التى وردت بالمادة ( 52 ) من دستور 1971 ، بحيث لا يجوز معه للسلطة التشريعية أن تتسلب بأي حال وفى أية صورة من اختصاصها الدستوري بتنظيم الحق أو الحرية لتتنازل عنه لسلطة أخرى أيا كانت وإلا وقع تصرفها في حومة مخالفة أحكام الدستور ، كما لا يجوز لأي سلطة اغتصاب الاختصاص المقرر للسلطة التشريعية في هذا الشأن وإلا وقع ما صدر عنها في هذا الخصوص مصادما لأحكام الدستور 0 ومن حيث أنه ترتيبا على القضاء بعدم دستورية نص المادتين 8 و 11 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 المشار إليه ، زال الواقع القانونى الذى كان قائما ومنظما لضوابط المنع من السفر ووضع المواطنين على قوائمه ، الأمر الذى يترتب عليه النزول على ما تضمنته المادة رقم " 41 " من الدستور تطبيقا بحسبان أن المشرع الدستوري تقديرا منه ونزولا على ما أولاه للحرية الشخصية من منزلة عصية على التطاول عليها خول القاضى المختص والنيابة العامة الاختصاص في منع المواطن من التنقل متى كانت ضرورة من تحقيق تستلزم ذلك أو بغية لصيانة أمن المجتمع ، ومن ثم فلم يعد لأية سلطة إصدار أمر بذلك بل بدا متعينا اللجوء إلى صاحب الاختصاص دستوريا في إصدار مثل هذا الأمر ، ولما كان ثمة فراغ تشريعي فيما يتعلق بتنظيم أحكام المنع من السفر وضوابطه ،شكلية كانت أو موضعية ، على نحو ما انتظمته أحكام قانون حماية القيم من العيب الصادر بالقانون رقم 95 لسنة 1980 الذى نص في المادة رقم "23 " منه على أن ( المدعى العام الاشتراكي أن يطلب إلى المستشار المنتدب طبقا لحكم المادة " 19 " من هذا القانون إصدار أمر بمنع الشخص من مغادرة البلاد إذا اقتضت ذلك ظروف التحقيق ، وعلى المدعى العام الاشتراكي أن يعرض الأمر والأسباب التى بنى عليها خلال ثلاثين يوما من تاريخ إصداره على محكمة القيم وإلا اعتبر الأمر كأن لم يكن وعلى المحكمة أن تنظر فيه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ عرض الأمر عليها بعد إعلان المطلوب إصدار الأمر ضده ، وتصدر المحكمة قرارها إما بإلغائه أو بتعديله أو باستمراره ) – وعليه فقد بات أمرا مقضيا سرعة تدخل المشرع لسد هذا الفراغ التشريعى تنظيما لذلك القيد الذى تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع باعتباره قيدا على رافد من روافد الحرية الشخصية 0 ومن حيث إنه وإزاء هذا الفراغ التشريعى – وإلى أن يسن المشرع تشريعا تنتظم أحكامه ما سلف التنويه به – فإن قضاء المشروعية لا مناص من القيام بدوره سدا لذلك الفراغ وبسطا لدوره في صيانة وحماية الحقوق والحريات فضلا عن رعاية صالح المجتمع وأمنه وذلك كله في ضوء أحكام الدستور ، بحسبان أن قاضى المشروعية ذو اختصاص أصيل بالفصل فيما يتعلق بالأنزعة المثارة بشأن المساس بحقوق الأفراد وحرياتهم ، خاصة وأن قضاء المشروعية – قياما بمقتضى ولايته – يجرى موازنة فيما يتعلق بحقوق الأفراد وحرياتهم وصالح وأمن المجتمع وصيانة المصالح العليا للدولة ، نزولا على القاعدة الأصولية التى تقضى بترتيب المصالح في ضوء مدارجها عند المنازلة في ساحة القضاء 0 ومن حيث إن البين من ظاهر الأوراق ومما قرره المدعى ولم تنفه الجهة الإدارية الأوراق أو تقدم ما يدحضه أن المدعى كان محالا للتحقيق الجنائى فى القضية رقم 4191 لسنة 2000 جنايات قصر النيل المقيدة برقم 269 لسنة 2000 كلى وسط القاهرة وأفرج عنه بالضمان المالى وبصدور قرار الإحالة إلى المحاكمة فى هذه القضية خلا من اسمه كما صدر حكم المحكمة ببراءة جميع المحالين ، وإبان التحقيق معه صدر قرار النائب العام بوضعه على قوائم الممنوعين من السفر إلا أنه وبالرغم من انتهاء التحقيق وصدور قرار الإحالة خلوا من اسم المدعى فضلا عن صدور حكم محكمة الجنايات فى القضية موضوع الإحالة قاضية فيه ببراءة جميع المتهمين ، إلا أن النائب العام امتنع عن رفع اسمه من قائمة الممنوعين من السفر ، الأمر الذى يكون معه هذا المنع قائما على غير مبرر من الواقع وقد أجدبت الأوراق من ثمة دليل يستوجب تواجد المدعى داخل البلاد لامر تقتضيه ثمة مصلحة عامة ، ولا يغير من ذلك ما أوردته الجهة الإدارية فى دفاعها أن المدعى محال للتحقيق استنادا إلى ما ورد بكتابى المكتب الفنى للنائب العام من أن التحقيقات مع المدعى لا تزال جارية إذ ورد هذا القول مرسلا لا يظاهره ثمة بيان يشير إلى تحقيق معين تجريه فى قضية معينة حتى تطمئن إليه المحكمة وهى بصدد الموازنة بين حق المدعى الدستورى فى السفر إلى الخارج وقتما يشاء وحق المنع فى رعاية صالحه العام سيما وأن المحكمة طلبت من الجهة الإدارية بجلسة المرافعة المعقودة بتاريخ 18/3/2003 موافاتها برقم التحقيق الجارى مع المدعى وتأجل نظر الدعوى لذات السبب لاكثر من جلسة إلا أنها نكلت عن إجابة المحكمة ، الأمر الذى تطرح معه المحكمة دفاع الجهة الإدارية المتهافت ، ولما كان ما تقدم فإن القرار الطعين يضحى مرجح الإلغاء بما يتوافر معه ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذه 0 ومن حيث إنه عن ركن الاستعجال ، فلا جدال فى توافره – دوما – طالما تعلق الأمر بدفع التعدى على حق دستورى مقرر للمواطنين 0 ومن حيث إنه لما كان ما تقدم فقد توافر طلب وقف التنفيذ مع ركنيه وبات متعينا القضاء به مع ما يترتب على ذلك من آثار 0 ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلزم مصروفاتها عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات 0 فلهـــذه الأســباب : حكمت المحكمة : برفض الدفع المبدى بعدم الاختصاص ، وباختصاص المحكمة بنظر الدعوى – وبقبولها شكلا وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه ، مع ما يترتب على ذلك من آثار ـ وألزمت الجهة الإدارية مصروفات هذا الطلب ، وبإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضى الدولة لاعداد تقرير بالرأى القانونى فى موضوعها 0 ســكرتير المحكمـــة رئيــــس الـمحكمـــة

الوقائع : أقام المدعى هذه الدعوى بمـــــوجب صحيفة أودعت قلم كـــتاب المـــــــحكمة بتاريخ 10/12/2002 يطلب في ختامها الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء قرار النائب العام الصادر بمنعه من السفر وإدراجه على قوائم ترقب الوصول وذلك على سند من أنه بتاريخ 23/2/2000 أجرت نيابة الأموال العامة العليا التحقيق مع المدعى فى القضية رقم 4191 لسنة 2000 جنايات قصر النيل المقيدة برقم 269 لسنة 2000 كلى وسط القاهرة والمتهم فيها كل من ....... و......... وبمناسبة هذا التحقيق أصدر النائب العام قراره بإدراج اسم المـــــــدعى على قوائم الممنـــــوعين من الــــسفر وذلك فى 17/2/2000 وبتاريخ 23/4/2000 صدر قرار النيابة العامة بالإفراج عنه بكفالة مالية وبتاريخ 8/4/2000 أحيلت القضية إلى محكمة الجنايات وخلا قرار الإحالة من اسم المدعى ثم قضى ببراءة المتهمين فيها ، وأضاف المدعى أنه تقدم إلى النيابة العامة بطلب رفع اسمه من قوائم الممنوعين من السفر إلا أنها لم تلتفت إلى طلبه ، الأمر الذى دعاه إلى إقامة الدعوى الماثلة على سند من أن القرار الطعين قد خالف صحيح أحكام الدستور والقانون 0 وعين لنظر الدعوى جلسة 14/1/2003 وتدوول نظرها بالجلسات على النحو الثابت بالمحاضر ، حيث قدم وكيل المدعى حافظة طويت على صور ضوئية من محاضر تحقيقات أجريت مع المدعى وآخرين ، وقدم محامى الحكومة حافظتى مستندات ، طويتا على كتابى مصلحة الجوازات والمكتب الفنى للنائب العام والذى يفيد آخرهما أن التحقيقات مع المدعى لا تزال جارية ، كما قدم مذكرة دفاع دفع فيها بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى واحتياطيا طلب رفض الدعوى بشقيها ، وبجلسة 18/3/2003 قدم محامى الحكومة حافظة طويت على كتاب المكتب الفنى للنائب العام يفيد أن التحقيقات ما تزال جارية مع المدعى وتأجل نظر الدعوى لجلسة 1/4/2003 لتقدم الجهة الإدارية بيان برقم وموضوع التحقيق الجارى مع المدعى والمشار إليه بكتاب المكتب الفنى للنائب العام ولم تقدم الجهة الإدارية شئ من ذلك فتأجل نظر الدعوى لجلسة 22/4/2003 لذات السبب ، وفيها حجزت الدعوى للحكم بجلسة اليوم مع مذكرات ومستندات خلال ثلاثة اسابيع حيث أودع محامى الحكومة مذكرة دفاع و حافظة طويت على ذات كتاب المكتب الفنى للنائب العام والذى خلا من ثمة بيان حقيقى عن رقم القضية التى يجرى فيها التحقيق مع المدعى0 وقد صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به 0