الطعن رقم 27 لسنة 45 قضائية

برئاسة حافظ رفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمود حسن حسين وسعيد عبد الماجد وعاصم المراغى ويوسف أبو زيد.

وحيث ان الطعنم اقيم على اربعة اسباب ينعى الطاعن بالسببين الاول والثانى منها على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون والخطا فى تطبيقه وتاويله والاخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول ان الثابت انه دفع الدعوى امام محكمة اول درجة بعدم قبولها اذ انه لم يختصم فيها بصفته مصفيا وهى نفس الصفة التى باشر فيها اجراء تنفيذ الحكم موضوع دعوى البطلان الا ان المحكمة رفضت هذا الدفع الذى اصر عليه امام محكمة الاستئناف والتى قضت بتاييد الحكم المستانف على سند من القول انه احد المحكوم لهم فى دعوى حل الشركة وانه لم يفقد هذه الصفة بعد تعيينه مصفيا وبالتالى فان توجيه طلب بطلان امر التنفيذ اليه امر لا شائبة فيه ، وهذا الرد الذى ساقة الحكم المطعون فيه لا يتضمن ردا على هذا الدفع ولا يواجهة ذلك ان المصفى بعد حل الشركة هو الممثل القانونى لها وانه ينفرد بهذه الصفة دون غيره من المديرين وكان يتعين مخاصمته باعتباره ممثلا قانونيا للشركة لا بصفته احد الشركاء اذ ان الشركة فى دور التصفية يتمتع بالشخصية الاعتبارية ويمثلها المصفى ولا يجوز للحكم ان يهدر هذه الشخصية واذ خالف الحكم هذا النظر فانه يكون قد اخطا فى القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وتاويله والاخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول ان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد قضى ببطلان تنفيذ الحكم الصادر بتسليم موجودات الشركة فى يوم 17/3/1973 تاسيسا على ان تنفيذ الحكم رغم انه مقيد بشرط الكفالة الا انه لم تتخذ فيه الاجراءات المنصوص عليها فى المادتين 293 و 394 من قانون المرافعات يكون قد تم بالمخالفة لاحكام القانون . ولما كانت الغاية من تقديم الكفالة هى تامين من صدر ضده هذا الحكم من تنفيذ جبرى قبل ان يصبح الحكم المنفذ به نهائيا واذ لم تتضمن نصوص المواد 293 و 294 و 295 مرافعات نص على البطلان جزاء على مخالفة احكامها وكانت المادة 20 من قانون المرافعات تنص على بطلان الاجراء اذا شابه عيب جوهرى لم تتحقق بسببه الغاية من هذا الاجراء وكان من المستقر عليه فقها وقضاء انه لا يقضى بالبطلان فى حالة عدم النعى عليه الا اذا ثبت بدليل يقينى ان هناك ضررا لحق بالمحكوم له من التنفيذ والا فلا محل للقضاء بالبطلان ولم يفصح الحكم عن وجود ضرر لحق بالمطعون ضده الاول من عدم اعلانه بالخيار كما لم يتقدم المطعون ضده الاول باى دليل عن وقوع هذا الضرر خاصة وان قد باع مقرا لشركة وقام بتسديد ما عليها من الديون والضرائب واودع الباقى خزانه المحكمة بامر منها على ذمة الشركاء واذا اغفل الحكم المطعون فيه عن بيان وجه الضرر الذى اصاب المطعون ضده الاول فانه يكون فضلا عن خطئه فى القانون مشوبا بالقصور فى التسبيب بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وتاويله وفى بيان ذلك يقول ان الطاعن كان مصفيا بحكم قضائى حددت مهمته بتصفيته الشركة وبيع موجوداتها وسداد ديونها وقان هو بتنفيذ هذا الحكم وكان ممثلا لجميع الشركاء بما فيهم المطعون ضده الاول وقد باشر ماموريته باشراف المحكمة وتم ايداع الباقى بعد سداد الديون وكانت سلطة المصف قد حددها القانون المدنى فى المادة 535/2 واذ لم يتعرض الحكم المطعون فيه لبحث حجية اعمال المصنف القانونية ومدى التزام الشركاء بهذه الحجية فانه يكون قد خالف القانون وشابه القصور بما يستوجب نقضه .

تمثيل المصفى للشركة فى فترة التصفية متعلق فقط بالأعمال التى تستلزمها التصفية و بالدعاوى التى ترفع من الشركة أو عليها أما إذا تعلق الأمر بالشروع فى تنفيذ الحكم القاضى بحل الشركة و تصفيتها و تعين أحد الشركاء مصفياً لها فإنه لا يعدو أن يكون حكماً من الأحكام التى يراد تنفيذها هنالك ، لا تختلط صفة المصفى مع صفة المحكوم له ، لأن الأمر لا يتعلق حينئذ بالمنازعة فيما قضى به الحكم من تعينه مصفياً أو سلطاته فى التصفية أو بصحة الإجراءات التى إتخذها بحسبانه مصفياً لشركة تحت التصفية و إنما يتعلق الأمر بجواز تنفيذ حكم و بصحة إجراءات هذا التنفيذ لذلك لا تكون صفته كمصف ملحوظه و إنما تبرر فقط صفته كمطالب تنفيذ محكوم له و إذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فقضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم إختصامه بصفته مصفياً فإنه يكون قد إلتزم صحيح القانون .

النص فى المادة 293 من قانون المرافعات على أنه " فى الأحوال التى لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية و بين أن يقبل إيداع ما تحصل من التنفيذ خزانة المحكمه أو تسليم الشىء المأمور بتسليمه فى الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر " مؤداء أنه يشترط لصحة التنفيذ وفقاً لنص هذه المادة أن يقدم الدليل على أن المحكوم له قد نفذ شرط الكفالة على الوجه المشار إليه فى هذه المادة و لم يكتف المشرع بأن يقوم المحكوم له بإبداء رغبته فى الخيار على الوجه المبين بهذه المادة بل نص فى المادة 294 مرافعات على أن يعلن إختياره للمحكوم عليه إما على يد محضر بورقة مستقلة أو ضمن إعلان سند التنفيذ أو ورقة التكليف بالوفاء . ثم أضاف فى المادة 295 مرافعات النص على أن لذوى الشأن خلال ثلاثة أيام التالية لهذا الإعلان أن ينازع فى إقتدار الحارس أو كفاية ما يودع . و إذ كان الثابت أن الحكم القاضى بحل الشركة و تصفيتها قد صدر مشمولاً بالنفاذ المعجل بشرط تقديم الكفالة و قام المحكوم لهم و من بينهم الطاعن بتنفيذ هذا الحكم تنفيذاً جبرياً بتسليم الطاعن بصفته مصفياً موجودات الشركة و تحرير محضر الجرد دون قيامهم بأعمال شرط الكفالة وفقاً لنص المادتين 293 ، 294 مرافعات فإن هذا التنفيذ يكون باطلاً و إذ كان الضرر قد إفترضه المشرع إفتراضاً فى المادتين 293 ، 294 مرافعات فلا يلزم المنفذ ضده بإثباته و لا يكلف الحكم بالتحدث عنه .