الطعن رقم 4766 لسنة 56 قضائية

برئاسة السيد الأستاذ المستشار / فاروق على عبد القادر رئيـــس محكـــمة القضــاء الإداري وعضوية السيدين الأستاذين المستشارين / أحمد محمد الشــــــــــــاذلى نائب رئيس مجلـــــس الــدولــــــة و عبد السلام عبد المجيد النجار نائب رئيس مجلـــــس الــدولــــــة وحضور السيد الأستاذ المستشار / محمـــــــــــــــــمد مختـــــــــــار مــــفـــــــــــوض الدولـــــــــــــــة وسكرتارية السيد / سامى عبد الله أمـــــــــــــــــــــــين الســـــــــــــــر

المحكمة : بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات ، وبعد المداولة 0 من حيث إن المدعين يهدفون من وراء دعواهم – وفقا لصحيح التكييف القانونى لطلباتهم – إلى الحكم أولا : وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار رئيس الجمهورية رقم 400 لسنة 2001 مع ما يترتب على ذلك من آثار، أخصها وقف إجراءات محاكمتهم أمام القضاء العسكرى فى القضية رقم 1021 لسنة 2001 حصر أمن الدولة العليا ، ثانيا : وفى الموضوع بإلغاء هذا القرار وبإلزام الجهة الإدارية بتعويضهم عما لحقهم من أضرار من جراء صدوره ، وإلزامها المصروفات 0 ومن حيث إنه عن الدفعين بعدم اختصاص المحكمة وبعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري وإذ ينص قرار رئيس الجمهورية رقم 400 لسنة 2001 – المطعون فيه – فى مادته الأولى على أن ( تحال إلى القضاء العسكري الجرائم موضوع القضية رقم 1021 لسنة 2001 حصر أمن الدولة العليا المتهم فيها محمود سيد عبد الله غزلان وآخرون ومن يثبت من التحقيقات – فى أية مرحلة – أنه ساهم منهم بأية صورة من الصور فى ارتكاب أى منها ، وتحال إليه كذلك ما يرتبط بها من جرائم تسفر التحقيقات – فى أية مرحلة – عن نسبتها إليهم أو إلى غيرهم )0 ونصت مادته الثانية على أن ينشر هذا القرار فى الجريدة الرسمية ويعمل به من اليوم التالى لتاريخ نشره 0 ومن حيث إن مبنى هذين الدفعين ينصب على أن القرار المطعون فيه هو من أعمال السيادة أو هو مما يختص بنظره القضاء العسكرى باعتباره افتتاحا للدعوى الجنائية العسكرية وهو بذلك لا ينشئ ، أى مركز قانونى لأى من المتهمين فى الدعوى المحالة 0 ومن حيث إنه – وعلى ماسبق أن قضت به المحكمة الإدارية العليا – توجد اختصاصات ذات طابع سياسى وسيادى يباشرها رئيس الجمهورية بصفته رئيسا للدولة كما هو الشأن فيما هو محدد فى المادتين 73 ، 74 من الدستور حيث لا تدخل الإجراءات التى يتخذها رئيس الدولة لمواجهة المخاطر اتى تهدد الوحدة الوطنية أو سلامة الوطن أو تعوق مؤسساتها عن أداء دورها الدستورى ما دامت إجراءات سياسية عامة وهى بطبيعتها تتأبى عن إخضاعها لرقابة المشروعية التى تمارسها محاكم مجلس الدولة باعتبارها ليست قرارات إدارية وإنما هى قرارات سياسية وسيادية أساسها ودافعها أوضاع سياسية تمثل خطرا عل كيان الدولة والشرعية وسيادة القانون ، والحكم عليها يكون للشعب فى الاستفتاء ولممثلى الشعب فى مجلس الشعب ، وهناك اختصاصات أخرى يمارسها رئيس الجمهورية بصفته رئيسا للسلطة التنفيذية وهى بطبيعتها تصرفات إدارية تصدر بقرارات أو أوامر جمهورية تنفيذا للقوانين واللوائح كما هو الشأن فى تعيين وعزل الموظفين العموميين أو القرارات اللائحية المنفذة للقوانين أو لوائح الضبط 00 إلخ ، وبينها ما يتعلق – كقرارات إدارية – بتحقيق المحافظة على أمن الدولة وحماية حقوق المواطنين وفى إطار تنفيذ القوانين والوظيفة الإدارية لرئيس الجمهورية كرئيس للسلطة التنفيذية 0 ومن حيث إن قرار الإحالة محل النزاع قد صدر من رئيس الجمهورية تنفيذا لأحكام قانونى الأحكام العسكرية والطوارئ ويتضمن إحالة قضايا محددة بذاتها إلى القضاء العسكرى ، وإذ جرى قضاء هذه المحكمة على أن القرار الإدارى هو تعبير من إحدى السلطات أو الجهات الإدارية المختصة عن إرادتها الملزمة بإحداث مركز قانونى معين أو تعديله أو إلغائه وفقا للقوانين واللوائح مستهدفة تحقيق الصالح العام خلال وظيفتها الإدارية ومن ثم فإن المزاعم التى أبدتها الجهة الإدارية فى دفاعها لنفى الطبيعة الإدارية للقرار الطعين داحضة ، إذ لا ينفيها – فقط ما سبق بيانه بل لا صلة بينها وبين حقيقة طبيعة القرار المذكور بحكم ظروف وسلطة إصداره ومحله وغايته والأسباب التى قام عليها ، وتؤكد طبيعته كقرار إدارى ما سبق أن جرى به قضاء المحكمة الإدارية العليا من اختصاص محاكم مجلس الدولة بنظر الطعن فى قرارات رئيس الجمهورية بإحالة بعض الجرائم إلى القضاء العسكرى على النحو الذى تضمنه قرار الإحالة محل النزاع باعتبار أن هذه القرارات بإنما هى محض قرارات إدارية تخضع لرقابة المشروعية التى تتولاها محاكم مجلس الدولة وفقا لأحكام الدستور وفى الحدود التى تضمنتها نصوص قانون مجلس الدولة 0 ومن حيث إن محل القرار موضوع النزاع الماثل إحالة جرائم معينة إلى قضاء بذاته بمقتضى السلطة العامة بإرادتها الملزمة التى تصدرها وسندها النصوص القانونية وقد قصد القرار إلى تحديد مركز قانونى معين بالنسبة لكل من يسرى فى شأنه وهو اعتباره محالا للمحاكمة العسكرية ، ومن ثم فإنه يعد قرارا إداريا مكتمل الأركان مما يقبل الطعن عليه أمام هذه المحكمة ، وتضحى الدفوع المبداه من الجهة الإدارية قائمة على غير سند صحيح من القانون ويتعين القضاء برفضها 0 ومن حيث إن الدعوى قد استوفت سائر أوضاعها الشكلية المقررة قانونا ، فهى من ثم مقبولة شكلا 0 ومن حيث إنه عن الدفع المبدى من المدعين بعدم دستورية المادة 86 مكرر من قانون العقوبات ، فإن هذه المحكمة قد انتهت فى حكمها الصادر بجلسة / /2002 فى الدعوى رقم لسنة 56 ق إلى إحالة الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا 0 ومن حيث إنه عن الدفع المبدى بعدم دستورية المادة السادسة من قانون الأحكام العسكرية رقم 25 لسنة 1966 فإن الثابت من الشهادتين المستخرجتين من جدول المحكمة الدستورية العليا والمقدمة من المدعين بجلسة 19/2/2002 أن المادة المشار إليها مقام بشأنها الدعويين رقمى 72 لسنة 17 ، 73 لسنة 17 ق 0 دستورية ولما يصدر فيهما الحكم بعد ومن ثم فلا جدوى من بحث مدى جدية الدفع المبدى من المدعين ، بحسبان أن أمر دستورية هذه المادة معروض بالفعل بين يدى المحكمة الدستورية العليا 0 ومن حيث إنه عن طلب وقف تنفيذ قرار رئيس الجمهورية رقم 400 لسنة 2001 – المطعون فيه – فإن قضاء هذه المحكمة مستقر على أنه يتعين للقضاء بوقف التنفيذ توافر ركنين متلازمين : يتصل أولهما بمبدأ المشروعية وهو ركن الجدية ، بأن يقوم إدعاء الطالب على أسباب جدية يرجح معها إلغاء القرار المطعون فيه ، والآخر هو ركن الاستعجال بأن يترتب على استمرار تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها 0 ومن حيث إنه عن ركن الجدية فإن المادة (6) من قانون الأحكام العسكرية الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1966 – معدلا بالقانون رقم 5 لسنة 1970 تنص على أنه ( تسرى أحكام هذا القانون على الجرائم المنصوص عليها فى البابين الأول والثانى من الكتاب الثانى من قانون العقوبات وما يرتبط بها من جرائم والتى تحال إلى القضاء العسكرى بقرار من رئيس الجمهورية 0 ولرئيس الجمهورية متى أعلنت حالة الطوارئ أن يحيل إلى القضاء العسكرى أى من الجرائم التى يعاقب عليها قانون العقوبات أو أى قانون آخر ) 0 ومن حيث إن مفاد ذلك – وعلى ما انتهى إليه قضاء المحكمة الإدارية العليا - أن سلطة الإحالة المخولة لرئيس الجمهورية بمقتضى الفقرة الثانية من هذه المادة تنصرف إلى كل ما تحتويه عبارة " أية جريمة " لغة وقانونا فكما أن الجريمة المجردة هى أوصاف الجرائم ومثالها المحددة فى القانون العقابى فإن الجريمة أيضا هى الفعل المؤثم بعد وقوعه وحدوثه فى الزمان والمكان من الجانى اعتداء على المجنى عليه أو عليه وعلى الجماعة ومن ثم فإن لرئيس الجمهورية أن يحيل إلى القضاء العسكرى سواء نوعا معينا ومجردا من الجرائم دون انتظار لأن تقع هذه الجرائم أو جرائم وقعت بالفعل وتحدد شخوص تضر فيها ، ذلك أن نص المادة السادسة المشار إليها يحتمل هذين النوعين من الإحالة 0 ومن حيث إن الظاهر والقاطع من نصوص الدستور أن الأصل هو سيادة الدستور والقانون والشرعية كأساس أول للحكم فى الدولة تلتزم به جميع السلطات وإن حالة الطوارئ تبرر عند إعلانها وفقا لقانونها وفى إطار الشرعية التى حددها الدستور أن تتخذ سلطات الدولة المختصة من الإجراءات الضرورية واللازمة ما يكفل مواجهة تلك الطوارئ التى تهدد أمن المجتمع والدولة وكيانها فى الداخل والخارج فى الإطار والحدود المشروعة التى حددها المشرع ومن بينها ما نصت عليه المادة السادسة من قانون الأحكام العسكرية من إجازة إحالة أية جرائم بقرار رئيس الجمهورية إلى المحاكم العسكرية ما دامت لها المبررات من خطورتها التى توجب ذلك أو ما دام متوفرا فى ذلك الصالح القومى العام الداخلى والخارجى وهذه المبادئ التى قررها الدستور تشكل الأساس الصحيح والمتين لما جرى عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا فى تفسيرها وتطبيقها لنص المادة السادسة من قانون الحكام العسكرية على اعتبار أنها تشمل سلطة رئيس الجمهورية فى الإحالة إلى المحاكم العسكرية أنواعا معينة ومحددة من الجرائم بوصفها أو جريمة واحدة أو أكثر لتحديد بذاتها من أن تقع ويرتكبها عدد أو أكثر لأنه يرتبط بما خول لرئيس الجمهورية قانونا فى هذا الشأن ( حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر بجلسة 23/5/1993 فى الطعن رقم 515 لسنة 39 ق0 عليا ) 0 ومن حيث إنه لما كان ما تقدم فإن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه يكون قد افتقد ركن الجدية ويتعين القضاء برفضه دون حاجة لبحث مدى توافر حالة الاستعجال 0 ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلزم مصروفاتها عملا بحكم المادة 184 مرافعات 0 " فلهــذه الأســباب " : حكمت المحكمة : برفض الدفوع المبداه بعدم الاختصاص وبعدم قبول الدعوى ، وبقبولها شكلا ، وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ، وألزمت المدعين مصروفات هذا الطلب ، وأمرت بإحالة الدعوى إلى هيئة مفوض الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانونى فى موضوعها 0 سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الوقائع : أقام المدعون هذه الدعوى بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 3 /1/2002 ، يطلبون في ختامها الحكم بصفة مستعجلة بإحالة الدعوى إلى المحكمة الدستورية العليا أو تمكين الطاعنين من رفع الدعوى بعدم دستورية نص المادة 86 مكرر عقوبات والحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار الجمهورى رقم 400 لسنة 2001 بإحالة القضية رقم 1021 لسنة 2001 حصر أمن دولة عليا طوارئ إلى القضاء العسكرى بكل ما يترتب عليه من آثار ، أخصها وقف إجراءات محاكمة الطاعنين أمام المحكمة العسكرية العليا فى القضية رقم 29 لسنة 2001 عسكرية عليا مع تنفيذ الحكم بمسودته وبدون إعلان ، وفى الموضوع بإلغاء القرار الجمهورى المطعون فيه ، مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام المطعون ضده بصفته بسداد مبلغا مناسبا إلى الطاعنين تعويضا لهم عما لحقهم من أضرار مادية وأدبية من جراء إصداره القرار الطعين 0 وتخلص عناصر الدعوى – حسبما يبين من جماع الأوراق – فى أنه بتاريخ 16/11/2001 ألقت مباحث أمن الدولة القبض على الطاعنين كل من منزله تنفيذا لإذن صادر من نيابة أمن الدولة العليا يزعم اقترافهم جريمة يعاقب عليها القانون حيث حقق معهم فى القضية رقم 1021 لسنة 2001 حصر أمن دولة عليا ووجهت لهم النيابة تهمة الانضمام إلى جماعة غير مشروعة ، وأصدرت قرارها بحبسهم على ذمة التحقيقات ، إلا أنه وبتاريخ 14/11/2001 صدر قرار رئيس الجمهورية رقم 400 لسنة 2001 بإحالة القضية إلى القضاء العسكرى 0 وفى 26/11/2001 أصدر المدعى العام العسكرى قرار الاتهام فى القضية والتى قيدت برقم 29 لسنة 2001 جنايات عسكرية بإحالتهم إلى المحكمة العسكرية العليا لمحاكمتهم ، وينعى الطاعنون على قرار رئيس الجمهورية المشار إليه مخالفته للدستور والقانون وذلك على سند من عدم دستورية المادة السادسة من قانون الأحكام العسكرية رقم 25 لسنة 66 التى استند إليها رئيس الجمهورية فى إصدار قراره الطعين ، وهذه المادة مطعون على دستوريتها بالفعل بالدعويين 72 ، 73 لسنة 17 ق 0 دستورية ولا يزال الطعن منظورا أمام المحكمة الدستورية ولم يصدر الحكم فيهما بعد حيث إن المطاعن الدستورية الموجهة إلى هذه المادة تخلص فى الإخلال بمبدأ المساواة بين المواطنين رغم تماثلهم فى المراكز القانونية والاعتداء على الحرية الشخصية وعلى حرية العقيدة وحرية التعبير ونزع المواطنين من المثول أمام قاضيهم الطبيعى والاعتداء على سيادة القانون وعدم احترام مبدأ الفصل بين السلطات واستقلال القضاء ، كذلك فقد صدر القرار الطعين مفتقدا لركن السبب إذ أن إعلان حالة الطوارئ ليس مبررا لإحالة هذه القضية إلى القضاء العسكرى حيث تم القبض عليهم جميعا دون أن يقترفوا ثمة جريمة من أى نوع ، فضلا عن صدور القرار الطعين مشوبا بإساءة استعمال السلطة ، إضافة إلى أن المادة 86 مكرر عقوبات التى يحاكم الطاعنون طبقا لها قد شابها عوار دستورى يستوجب الطعن عليها أمام المحكمة الدستورية العليا 0 وأنهى المدعون صحيفة دعواهم بالطلبات سالفة البيان 0 وعينت المحكمة لنظر الدعوى جلسة 29/1/2002 وتدوول نظرها بالجلسات على النحو الثابت بالمحاضر، حيث قدم وكيل المدعين أربع حوافظ مستندات طويت على صورة من القرار المطعون عليه وأمر الإحالة العسكرى وشهادات من قسم الجدول بالمحكمة الدستورية العليا ، وقدم محامى الحكومة حافظة مستندات طويت على صورة القرار المطعون عليه وصورة من مذكرة وزارة الدفاع ، كما قدم مذكرة دفع فيها بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى وبعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى واحتياطيا طلب الحكم برفض الدعوى بجميع أشطارها، كما قدم وكيل المدعين مذكرة دفاع تعقيبا على مذكرة دفاع الجهة الإدارية صمم فيها على الطلبات المبداه بصحيفة افتتاح الدعوى 0 وبجلسة 15/10/2002 قررت المحكمة حجز الدعوى ليصدر فيها الحكم بجلسة 19/11/2002 مع مذكرات ومستندات لمن يشاء خلال أسبوعين ، ولم يقدم شئ من ذلك وقررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لإتمام المداولة 0 وبجلسة اليوم صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به 0