الطعن رقم 70 لسنة 44 قضائية

برئاسة حافظ رفقى وعضوية جميل الزينى وسعد العيسوى ومحمود حسن حسين ومحمود حمدى عبد العزيز.

وحيث إن الطعن بنى على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطـأ في تطبيقه وتأويله من وجهين أولهما أنه اعتبر السند الأذنى عملا تجاريا لكونه صادراً من تاجر ورتب على ذلك سقوط الحق في إقامة الدعوى بمضى خمس سنين استنادا إلى المادة 194 من قانون التجارة رغم أن السند محرر بمناسبة معاملة مدنية إذ تضمن أن مبلغه باقى ثمن عقار اشتراه المطعون ضده بما يترتب عليه اعتباره عملا مدنيا لا يسقط بالتقادم الخمسى. وثانيهما: أنه قضى بسقوط الحق في إقامة الدعوى بالتقادم الخمسى رغم انتفاء قرينة الوفاء التى يقوم عليها التقادم العرفى إذ جرى المطعون ضده في دفع الدعوى في جميع مراحلها على الاعتراف صراحة بعدم الوفاء بل عدم الاعتراف بالدين إلى حد الطعن على السند بالتزوير ولا يغير من ذلك ادعاؤه بسداد الدين إلى المحيل كما لم يحلف رغم تمسكه بالتقادم يمينا مؤكده لقرينة الوفاء. وحيث أن حاصل السبب الثانى بطلان الحكم المطعون فيه لخلوه من الأسباب الواقعية ذلك أنه رغم إلغائه الحكم الإبتدائى اكتفى بإيراد أسباب عامة لا تتضمن ردا على أسباب ذلك الحكم. وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه قيام تناقض بين أسبابه ومنطوقه وفي بيان ذلك يقول إنه وقد أخذ في أسبابه بالتقادم الخمسى فكان يتعين أني صدر حكما بسقوط الدعوى بالتقادم الخمسى بينما مؤدى منطوقه بالرفض عدم الأخذ بهذا التقادم.

السند الإذنى وفقاً لصريح الفقرة السابعة من المادة الثانية من قانون التجارة يعتبر عملاً تجارياً متى كان موقعه تاجراً سواء أكان مترتباً على معاملة تجارية أو مدنية .

اليمين التى أجازت المادة 194 من قانون التجارة توجيهها من الدائن بدين صرفى إلى المدين المتمسك بالتقادم هى يمين حاسمة شرعت لمصلحة الدائن لتأييد القرينة القانونية التى يرتكز عليها التقادم الخمسى المنصوص عليه فى هذه المادة و هى حصول الوفاء المستمد من مضى مدة التقادم فإذا لم يطلب الدائن توجيهها فليس للمحكمة أن توجهها من تلقاء نفسها و لا عليها إن قضت بسقوط الدين بالتقادم الخمسى .

إذا لم يقدم الطاعن ما يفيد تمسكه أمام محكمة الموضوع بطلب توجيهه اليمين - للمدين الذى تمسك بانقضاء الدين بالتقادم الصرفى - و خلت الأوراق مما يفيد ذلك فإن هذا الدفاع الجديد لا سبيل إلى التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض و يكون النعى به غير مقبول .

بحسب محكمة الإستئناف - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تقرر فى حكمها ما قضت به و أسباب إلغائها للحكم الإبتدائى دون أن تكون ملزمة بتتبع أسبابه و الرد عليها لأن فى أسبابها الرد على حكم محكمة أول درجة .

إذ كان الحكم بقبول الدفع بالتقادم و هو قضاء فى أصل الدعوى ينقضى به الإلتزام فإن لازم ذلك هو القضاء برفض الدعوى و من ثم فلا تناقض بين ما إنتهى إليه الحكم فى أسبابه من قبول الدفع بالتقادم و بين قضائه فى منطوقه برفض الدعوى .