الطعن رقم 34 لسنة 44 قضائية

برياسة محمد صالح أبوراس رئيسا وعضوية حافظ رفقى وجميل الزينى وسعد العيسوى ومحمود حمدى عبد العزيز.

وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالأسباب الأول والثالث والرابع القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول أنه تمسك أمام محكمة أول درجة بطلان إعلان التكليف بالوفاء السابق على صدور أمر الأداء وبعدم قبول طلب أمر الأداء تأسيسا على بطلان التكليف بالوفاء، كما تمسك بانقسام الدين بينه وبن شريكه فيه ...... ، وطلب إلزام المطعون ضده بتقديم دفاتره التجارية باعتبارها أوراقا مشتركة بينهما لإثبات براءة ذمته إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على ذلك الدفاع والطلبات بالرغم من كونها مطروحة على محكمة الدرجة الثانية في نطاق ما تنص عليه المادة 233 من قانون المرافعات مما يبطل الحكم ويستوجب نقضه. وحيث إن حاصل السبب الثانى مخالفة القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه إذا اعتبره متنازلا عن التمسك بالدفع باعتبار أمر الأداء كأن لم يكن لعدم إعلانه في ظرف ستة أشهر من تاريخ صدوره بمقولة أن الطاعن أسقط حقه فيه بعدم التمسك به في صحيفة التظلم فمردود أن الطاعن وقد تمسك أمام محكمة أول درجة ببطلان إعلانه بالتكليف بالوفاء السابق على صدور أمر الأداء ببطلان إعلانه الأمر ذاته فضلا عن تمسكه بعدم قبول طلب الأداء، وهذا كله يقطع بإصراره على التمسك ببطلان إجراءات استصدار أمر الأداء كلها سواء السابقة على صدوره أو اللاحقة عليه، هذا إلى أن التنازل عن الحق أو عن الدفع لا يفترض وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه. وحيث إن حاصل النعى بالسبب الخامس مخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع وفي بيانه يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على ما أثاره شأن براءة ذمته من الدين المطالب به استنادا إلى أنه كان ضمانا لتوريد أقطان للمطعون ضده وأنه قدم فاتورة عن آخر تعامل بينهما مؤشرا عليها بالتخالص وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات السبب الحقيقى للدين وتخالصه منه ولكن الحكم المطعون فيه التفت عن طلبه فأخل بحقه في الدفاع ولم يحفل بالرد عليه فشابه قصور يستوجب نقضه.

إذ كان النص عار عن الدليل لخلو مدونات الحكمين الإبتدائى و المطعون فيه مما يفيد تمسك الطاعن بالدفوع و المطلوبات - المشار إليها بوجه النعى - و عدم تقديمه ما يدل على إثارتها أمام محكمتى الموضوع و إغفال الحكم المطعون فيه الرد عليها ، لما كان ذلك و كانت هذه المحكمة غير ملزمة بتكليف الخصوم تقديم ما يؤيد الطعن فإن النعى على الحكم المطعون فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع لا يكون قبولاً .

سقوط أمر الآداء لعدم إعلانه للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدوره - وفق ما كانت تنص المادة 856 من قانون المرافعات السابق - هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته و يسقط الحق فى توقيع هذا الجزاء بتنازل صاحبه عنه صراحة أو ضمناً و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع و إلا إعتبر المتظلم متنازلاً عن التمسك به ، و لا ينال من هذا النظر تمسك الطاعن ببطلان إعلان تكليفه بوفاء الدين لأنه إجراء سابق على صدور الأمر ولأن تمسكه ببطلان إعلان أمر الأداء الذى إستخلص الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يقصد به سوى التوصل إلى إعتبار ميعاد التظلم مفتوحاً لأن التمسك ببطلان أمر الإداء لا يفيد التمسك بسقوط الأمر ذاته ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد إستخلص فى حدود سلطته أن الطاعن لم يقصد بتعييب الإعلان سقوط أمر الإداء ذاته و إنما قصد الرد على الدفع بعدم قبول التظلم شكلاً لرفعه بعد الميعاد فإن النعى بهذا السبب يكون فى غير محله .