الطعن رقم 15 لسنة 43 قضائية

برئاسة نائب رئيس المحكمة مصطفى كمال سليم وعضوية مصطفى الفقى وأحمد سيف الدين سابق ومحمد عبد الخالق البغدادى وسليم عبد الله سليم.

وحيث إن الطعن أقيم على ستة أسباب حال أولهما النعى على الحكم المطعون فيه ومخالفة القانون إذ أيد الحكم الإبتدائى رغم ما اعتراه من بطلان وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أن الحكم الصادر في الدعوى رقم 604 سنة 1971 مدنى كلى المنيا صدر باطلاً طبقاللمادة 170 من قانون المرافعات لأن السيد الأستاذ ....... عضو الهيئة التى سمعت المرافعة تخلف عن الحضو جلسة النطق به ولم يفصح الحكم أو محضر الجلسة عن ذلك. وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم في السببين الثانى والثالث مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله وقالت في تبيان ذلك أن العبرة في تحديد المبيع المحكوم بصحة التعاقد عنه هى بما ورد من ذلك في العقد لا بما ذكر في صحيفة دعوى صحة التعاقد وقد خالف الحكم المطعون فيه هذه القاعدة عندما جمع تحديد المبيع الوارد بعقد البيع وتحديده الوارد بصحيفة الدعوى رغم ما بينها من اخترلاف في الحد الغربى وفي طول الحدين البحرى والقبلى هذا والحدود والأطوال الواردة بالعقد موضوع الدعوى تطابق تلك الواردة بالعقد المسجل الذى تملكت الطاعنة بمقتضاه العقار المبيع وثابت منه أن الحد الغربى وهو ...... كان ولا يزال على عهده من القدم حتى الآن فما قال به المطعون فيه عن اختلاف المذكور بأن نتيجة تصرف منها لا يكون مبرراً لمخالفة القاعدة السالف الإشارة إليها وقد أدت مخالفتها بالحكم المطعون فيه ولا إلى مخالفة نص المادة 147 من القانون المدنى التى تقضى بأن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاقهما أو للأسباب التى يقررها القانون وما دام لا يوجد اتفاق بينها وبين المطعون ضده على تعديل عقد البيع المبرم بينهما فإن قضاء الحكم المطعون فيه بصحة ونفاذ هذا العقد على حسب التحديد الوارد بصحيفة الدعوى يكون مشوبا بالخطأ في تطبيق القانون. وحيث إن حاصل الأسباب الرابع والخامس والسادس النعى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله وقالت الطاعنة في بيان ذلك أنه لا مصلحة لها في إبداء الدفع عدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها وإن الذى ابدى هذا الدفع هو المطعون ضده على ما يبين من إقراراته الصريحة في درجتى التقاضى وهذه الإقرارات حجة عليه - ولكن الحكم المطعون فيه اعترها صاحبة الدفع ولم يعمل أثر تلك الإقرارات بمقولة أنه كان عليها أن تطعن بالتزوير في محضر الجلسة المنسوب إليها أنها دفعت فيه بالدفع المذكور تفاديا للحكم عليها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وألزمها بها دون أن تنظر في تطبيق المادة 185 من قانون المرافعات لما أبدته في كل الظروف من إمضاء أى إجراء لا يمس حقوقها.

مؤدى المادتين 248 ، 249 من قانون المرافعات أن يقتصر الطعن بطريق النقض على الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف و على الأحكام الإنتهائية أياً كانت المحكمه التى أصدرتها إذا صدرت على خلاف حكم سابق أما الأحكام التى تصدر من المحكمة الإبتدائية بوصفها محكمة الدرجة الأولى فلا يجوز الطعن فيها بطريق النقض و إنما يكون الطعن فى الأحكام الصادرة من محاكم الإستئناف سواء بتأييدها أو بإلغائها أو بتعديلها .

إذا كان الثابت من مطالعة محاضر جلسات محكمة أول درجة أن أحد السادة القضاة الذين سمعوا المرافعة لم يحضر تلاوة الحكم الإبتدائى و حل محله آخر . و خلا الحكم الإبتدائى من بيان أن القاضى الذى لم يحضر النطق بالحكم قد إشترك فى المداولة و وقع على مسودته إلا أنه لما كان بطلان الحكم لا يقبل التجزئة و القضاء به يؤدى إلى إنعدامه برمته و كانت الطاعنة قد قبلت الحكم الإبتدائى فى شق منه فحاز هذا الشق قوة الأمر المقضى فيه التى تعلو عن النظام العام فإنه يمتنع معه النظر فى إبطاله فى شقه الآخر الذى قصرت - الطاعنة - إستئنافها عليه .

إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم تثر أمام محكمة الموضوع فى دعوى صحة التعاقد أمر الخلاف بين طول الحدين الواردين بعقد البيع و طولهما المبين بصحيفة الدعوى فلا يقبل منها التمسك بهذا الدفاع الجديد لأول مرة أمام هذه المحكمة .

محضر الجلسة يعتبر ورقة رسمية وفق نص المادة 10 من قانون الإثبات و ما أثبت فيه حجة على الكافة فلا يجوز للطاعنة أن تنكر ما جاء به إلا بالطعن عليه بالتزوير طبقاً لنص المادة 11 من ذات القانون .

دفع الطاعنة بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها، بالإضافة إلى طلبها إرجاء قياس مساحة العقار المبيع إلى وقت لاحق للحكم بصحة ونفاذ عقد البيع بمعرفة شخص معين حددته، كاف للقول بأنها لم تسلم بالحق المدعى به - صحة التعاقد - قبل رفع الدعوى ولعدم إعمال ما نصت عليه المادة 185 من قانون المرافعات في هذا الشأن ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من إلزامها بالمصروفات بناء على أنها نازعت المطعون ضده أمام محكمة أول درجة، لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه وتأويله.