الطعن رقم 724 لسنة 42 قضائية

برياسة أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد صدقى العصار ورأفت عبد الرحيم وزكى الصاوى صالح وجمال الدين عبد اللطيف.

وحيث إن الطعن بنى على ثلاثة أسباب حاصل السبب الأول منها وقوع طلان في الإجراءات أثر في الحكم المطعون فيه، ذلك أن محكمة الاستئناف حجزت الدعوى للحكم لجلسة 19/6/197 وبتلك الجلسة قررت إعادة الدعوى للمرافعة وكلفت المستأنفين - المطعون عليهم- بإعلان المستأنف عليهما - الطاعنتين فوجهوا لهما الإعلان بمكتب الأستاذ ...... المحامى بوصفه موطنهما المختار، وتم الإعلان في هذا الموطن لجلسة 29/6/1972 حيث أصدرت المحكمة حكمها المطعون يه، مع أن الإعلان المذكور باطل بالنسبة للطاعنة الأولى لأن الأستاذ ....... المحامى لم يحضر معها أو عنها في اية جلسة من الجلسات حتى يعتبر مكتبه محلا مختار لها يصح إعلانها فيه، لا يغير من ذلك أنه قدم لمحكمة الاستئناف مذكرة بدفاع الطاعنتين عندما حجزت الدعوى للحكم لجلسة 19/6/1972 لأن مجرد تقديم هذه المذكرة عن الطاعنة الأولى لا يعنى أنه موكل عنها، وإذ اعتد الحكم بهذا الإعلان الباطل فإنه يكون باطلا بدوره. وحيث إن الطاعنين تنعيان بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون لقضائه بطلب جديد أبدى لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، وفى بيان ذلك تقولان أن المطعون عليهم انتهوا أمام محكمة أول درجة إلى طلب الحكم اصليا بإلزام الطاعنيتن بإقامة السور الذى بينه الخبير في تقريره، واحتياطيا إلزامها بأن تدفعا لهم مبلغ 1035 جنيه تكاليف إقامة هذا السور، ولما قضى برفض دعواهم في مذكرتهم الختامية المقدمة لمحكمة الاستئناف إلغاء الحكم المستأنف وإلزام الطاعنين أن تدفعا لهم متضامينن مبلغ 1035 جنيه قيمة تكاليف إنشاء السور الذى اضطروا لإقامته على أرضهم، وإذ كان هذا الطلب جديدا لم يسبق طرحه على محكمة أول درجة فقد دفعتا في مذكرتهما المقدمة جلسة 19/6/1972 بعدم قبوله اتباعا لنص المادة 235 من قانون المرافعات، إلا أن الحكم المطعون يه قضى برفض هذا الدفاع وإلزامها بالمبلغ المطلوب وهو ما يعيبه بمخالفة القانون. وحيث أن منى النعى بالسبب الثالث إن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول الطاعنتان، أنهما تمسكتا في دفاعهما أمام محكمة الموضوع بأن الشرط الوراد في البند الثانى عشر من عقد البدل هو شرط تعسفى غير مشروع ومخالف للقانون لأنه يعطى لهما الحق في فتح مطلات على ملك المطعون عليهم من الجهة القبلية إذا أقامتا على الأرض موضوع البدل فيلا خاصة ويسلهما هذا الحق إذا اقامتا عليها عمارة سكنية استغلالية، إلا أن الحكم رفض هذا الدفاع وقضى بصحة هذا الشرط مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.

الأصل أن يتم تسليم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو فى موطنه الأصلى و يجوز تسليمها فى الموطن المختار فى الأحوال التى بينها القانون ، و صدور توكيل من أحد الخصوم لمن وكله من المحامين بمقتضى توكيل عام أو خاص من شأنه طبقاً للمواد 10 و 72 و 74 من قانون المرفعات أن يجعل موطن هذا التوكيل معتبراً فى إعلان الأوراق اللازمة لسير الدعوى فى درجة التقاضى الموكل هو فيها و إذ كان الثابت فى الدعوى أن محكمة الإستئناف حجزت الدعوى للحكم و صرحت بتقديم مذكرات ، و قدم الأستاذ . . بصفتة وكيلا عن الطاعنتين مذكره بدفاعهما فى الميعاد ثم قررت المحكمة إعادة الدعوى للمرافعة ثم كلفت المطعون عليها بإعلان الطاعنتين ، فإعلنوهما بمكتب الأستاذ . . . بوصفه موطنهما المختار و تسلم هو شخصياً الإعلان دون أن يعترض أو ينفى وكالته عن الطاعنه الأولى و هو ما يستفاد منه أنه كان وكيلا عنها فى الإستئناف ، و قد تولى هو بصفته وكيلا عن الطاعنتين الطعن فى الحكم الإستئنافى بطريق النقض ، و إن يكن هذا بناء على توكيل أخر ، لما كان ذلك فإن الإعلان سالف الذكر يكون صحيحاً و إذ إعتد به الحكم المطعون فيه ، فإنه لا يكون قد خالف القانون و يكون النعى عليه بالبطلان فى غير محلة .

تنفيذ الإلتزام إما أن يكون تنفيذاً عينياً فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به أو تنفيذاً عن طريق التعويض، والتعويض قد يكون نقدياً أو عينياً بإزالة المخالفة التي وقعت إخلالاً بالإلتزام.

إذا كان الثابت أن المطعون عليهم طلبوا أمام محكمة أول درجة الحكم بإلزام الطاعنتين بسد جميع الفتحات التى تطل على ملكهم من الجهة القبلية و لما أن قدم الخبير تقريره ، عدلوا طلباتهم إلى طلب الحكم أصلياً بإلزام الطاعنتين بأقامة السور الذى بينه الخبير فى تقريره ، و إحتياطيا بإلزامهما بأن تدفعا لهم مبلغ 1035 ج قيمة تكاليف إنشاء هذا السور - و هى القيمة المبينة ، بالتقرير - ليتولوا هم أقامته بمعرفتهم . و إذ قضت المحكمة برفض دعواهم فقد طلبوا فى صحيفة إستئنافهم إلغاء الحكم المستأنف و إلزام الطاعنتين بأقامة السور المذكور ، ثم طلبوا فى مذكرتهم إلزام الطاعنتين بأن تدفعا لهم متضامنتين لهم متضامنتين مبلغ 1035 ج من قيمة تكاليف إنشاء هذا السور الذى إضطروا لإقامته ، و قالوا فى مذكرتهم أن المبلغ هو ما قدره الخبير و لكنهم تحملوا بباقى التكاليف الفعلية و لما كان طلب المطعون عليهم فى صحيفة الإستئناف تنفيذ الإلتزام بطريق التعويض العينى بأقامة السور لسد الفتحات على نفقة الطاعنتين ينطوى على طلب إلزامهما بقيمة تكاليف أقامة هذا السور ، فإن طلب هذه التكاليف فى مذكرتهم لا يكون طلباً جديداً فى الإستئناف .

لئن كان طلب الحكم بالتضامن ، يعتبر طلباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة الإستئناف تطبيقاً لنص المادة 235 من قانون المرافعات ، إلا أن النعى بشأنه غير منتج و لا يحقق للطاعنتين سوى مصلحة نظرية صرف لأن الحكم المطعون فيه إنتهى إلى رفض هذا الطلب ، و لا تعود عليهما أية فائدة من نقض الحكم فى هذا الخصوص .

حق الإرتفاق طبقاً للمادة 1015 من القانون المدنى هو خدمة يؤديها العقار المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول و يجعله مثقلاً بتكليف لفائدة الثانى ، و هو و إن لم يحرم مالك العقار الخادم من ملكيته إلا أنه ينتقص من نطاقها فيحرمة من القيام بأعمال فى عقاره كان له الحق فى أن يقوم بها لولا وجود حق الإرتفاق ، كما أنه يوجب عليه ألا يمس فى إستعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق فلا يعوق إستعماله أو ينقصه أو يجعله أكثر مشقة .

النص فى المادة 1016 من القانون المدنى على أن " حق الإرتفاق يكسب بعمل قانونى أو الميراث " يدل على أن للإفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الإرتفاق التى يختارونها سواء كانت إيجابية أم سلبية مع مراعاة أن تكون فى حدود القانون و النظام العام و الآداب .

إذ كان مفاد الاتفاق - في عقد البدل - هو تقرير حق ارتفاق سلبي بعدم المطل على ملك المطعون عليهم، وهو أمر لا مخالفة فيه للقانون، وكان الحكم المطعون فيه في خصوص الرد على دفاع الطاعنتين بأن هذا الشرط تعسفي قد عرض للحالات الثلاث التي أوردتها المادة الخامسة من القانون المدني وقرر أنها غير متوافرة في الدعوى لأن المصلحة المقصودة من هذا الشرط مشروعة ولم يثبت من الأوراق أن المطعون عليهم قصدوا إلى مجرد الإضرار بالطاعنتين، بل الثابت أن المصالح التي يرجون تحقيقها مصالح أدبيه جوهرية حرصوا على النص عليها صراحة بما لا يدع مجالاً للقول بأنها قليلة الأهمية بالنسبة لما يصيب الطاعنتين من ضرر بسببها، وإذا يتضح مما سلف أن المحكمة في حدود سلطتها التقديرية أطرحت بأسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق ما تمسكت به الطاعنتان من أن الشرط المشار إليه تعسفي، فإن النعي يكون غير سديد.