الطعن رقم 726 لسنة 41 قضائية

برياسة نائب رئيس المحكمة أنور خلف وعضوية محمد مصطفى المنفلوطى وحسن السنباطى وبشرى رزق فتيان ومحمد حسب الله.

وحيث إن الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول الفساد في الاستدلال، وقال بيانا لذلك أن الحكم المطعون فيه ذهب إلى أن الطاعن لم يخطر المطعون ضده بسبب غيابه إلا بعد مضى عشرة أيام من تاريخ انقطاعه عن العمل، وأن المطعون ضده لم يعلم بمرض الطاعن إلا بعد فصله، في حين أن الثابت بالأوراق أن الطاعن قدم ضمن حافظة مستنداته شهادة مؤرخة 15/12/1970 صادره من السيد المحامى يشهد فيها بأنه أخطر صاحب العمل شفاهة بانقطاعه لمرضه في اليوم التالى، كما أن المطعون ضده استلم خطاب الطاعن المؤرخ 15/5/1969 في 17/5/1969. وحيث إن الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه بالسببين الثانى والثالث الخطأ في تطبيق القانون. وقال بيانا لذلك أنه من مقتضى المادة 76/5 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 أن للعامل الحق في العودة لعمله خلال الخمسة الأيام التالية على الإنذار الكتابى الصادر من صاحب العمل إليه والثابت أنه تسلم هذا الإنذار في 14 من مايو سنة 1969 فكان يتعين ألا يفصل قبل يوم 19 من مايو سنة 1969. وحيث إن الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع بمخالفة القانون، وقال في بيان ذلك إنه إذا ما ثبت وجود سبب مشروع للغياب فلا محل لتطبيق م 76/5 من قانون العمل الصادر بالقانون 91 لسنة 59، وأن انقطاعه كان بسبب مرضه - وهو مبرر مشروع- أمر ثابت في الأوراق من الشهادة الطبية التى قدمها من طبيبه المعالج ومن أقوال شاهده. وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الخامس الخطأ في تطبيق القانون، وقال في بيان ذلك أن الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى عدم اعتبار بدل الانتقال جزءا من أجر الطاعن يكون قد شابه خطأ في تطبيق القانون ذلك أن الفقة والقضاء يجريان على أن بدل الانتقال الثابت يعتبر جزءاً لا يتجزأ من الأجر. وحيث إن حاصل السبب السادس أن الحكم المطعون فيه إذ أخذ ما انتهى إليه الحكم الإبتدائى من رفض مقابل الإجازات السنوية المستحقة للطاعن عن السنة الأخيرة قولا بأن انقضاء سنة دون حصول العامل لإجازته يعتبر تنازلاً ضمنيا عنها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون لأن التنازل عن الحق لا يفترض كما أن حق العامل في الإجازة لا يسقط إلا بفوات مواعيد التقادم. وحيث إن حاصل السببين السابع والثامن أن الحكم المطعون فيه رفض طلب المكأفاة عن سنتى 68، 69 استنادا إلى قول الشاهد الأول للمطعون ضده في حين أن المادة 43 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 59 أجازت للعامل وحده إثبات كافة حقوقه بجميع طرق الإثبات، مما كان يتعين معه ألا يأخذ الحكم المطعون فيه بأقوال شاهد المطعون ضده ما دام لم يدلل الأخير على دفاعه بدليل كتابى بل يلزمه بتقديم دفاتره أو يندب خبيرا للاطلاع عليها، فشابه خطأ في تطبيق القانون كما أنه أهدر دفاع الطاعن ذلك أنه طلب من محكمة الموضوع ندب خبير للإطلاع على دفاتر المطعون ضده ولم تجبه إلى طلبه فشاب حكمها البطلان. وحيث إن الطاعن نعى بالسب بالتاسع على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وقال في بيان ذلك أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على أوجه دفاع وهرية تمسك بها إذ أنه عاب على حكم محكمة أول درجة خطأها في استخلاص الوقائع وتواريخ الخطابات المتبادلة وخطأها في تطبيق القانون، ولم يعن الحكم المطعون فيه بالرد على ذلك.

نص الفقرة الخامسة من المادة 76 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 يدل على أن لصاحب العمل الحق فى فسخ عقد العامل دون مكافأة أو تعويض إذا تغيب الأخير عن عمله أكثر من عشرة أيام متوالية خلال السنة الواحدة بشرط أن يوجه إليه إنذاراً كتابياً بعد مضى خمسة أيام على الأقل من تاريخ إنقطاعه عن العمل و من ثم فلا يعتد بالإنذار إذا وقع قبل إكتمال هذه المدة و لكن هذا لا يمنع صاحب العمل من التراخى فى إرسال الإنذار إلى ما بعد إكتمالها و منح عامله مهلة أطول بشرط أن يصله هذا الإنذار قبل إكتمال مدة العشرة أيام المتوالية ، إذ كان ذلك و كان الثابت أن الطاعن قد إنقطع عن العمل فى 69/5/5 و أرسل إلى المطعون ضده إنذاراً كتابياً مؤرخاً فى 69/5/12 وصله فى يوم 69/5/14 ثم أعقبه المطعون ضده بخطاب الفصل المؤرخ 69/5/17 فإن العشرة أيام المتتالية التى إشترطها المشرع تكون قد إكتملت ، و بالتالى فلا يجدى الطاعن التحدى بأنه لم يكمل مدة خمسة أيام من تاريخ إستلامه الإنذار حتى صدور قرار الفصل .

العبره فى سلامة قرار الفصل و فيما إذا كان صاحب العمل قد تعسف فى فصل العامل أو لم يتعسف هى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بالظروف و الملابسات التى كانت محيطة به وقت الفسخ لا بعده . و إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن الثابت فى الدعوى أن الطاعن لم يخطر المطعون ضده بسبب غيابه إلا بعد مضى أكثر من عشرة أيام ، و كان الأخير لم يتصل علماً بمرض الطاعن إلا بعد أن إستعمل حقه الذى منحه القانون إياه فى فسخ العقد ، فإنه لا يكون قد خالف القانون .

بدل الإنتقال إما أن يعطى إلى العامل عوضاً له عن نفقات يتكبدها فى سبيل تنفيذه لعمله ، و هو على هذا الوضع لا يعتبر جزءاً من الأجر و لا يتبعه فى حكمه و إما أن يعطى لقاء طاقة يبذلها و فى هذه الحالة يعتبر جزاء من االأجر مرهوناً بالظروف التى دعت إلى تقريره فيستحق لوجودها و يقطع بزوالها ، و إذ كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن بدل الإنتقال الذى يطالب به الطاعن بفرض صحة وجوده لم يكن لقاء جهد إضافى يلتزم ببذله ، و رتب على ذلك عدم إعتبار بدل الإنتقال جزءاً من الأجر ، فإنه يكون قد إلتزم صحيح القانون .

إجازات العامل بأنواعها - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - عزيمة من الشارع ، دعت إليها إعتبارات من النظام العام و هى فى نطاق قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 أيام معدودات من كل سنة لا يجوز فى غير الأحوال المقررة فى القانون و بعد مقتضيات العمل إستبدالها بأيام أخر من السنة أو من السنوات التالية ، كما لا يجوز إستبدالها بمقابل نقدى ، و إلا فقدت إعتبارها و تعطلت وظيفتها و لم تحقق الغرض منها و إستحالت إلى "عوض " و مجرد مال سائل يدفعه صاحب العمل إلى العامل ، و فى ذلك مصادرة على إعتبارات النظام العام التى دعت إليها و مخالفة لها و القول بأن للعامل أن يتراخى بأجازته ثم يطالب بمقابل عنها معناه أنه يستطيع بمشيئته و إرادته المنفردة أن يحمل صاحب العمل بإلتزام هو عوض حقه بينما لا يد له فيه و هو حال يختلف عما إذا حل ميعادها و رفض صاحب العمل الترخيص له بها فإنه يكون قد أخل بإلتزام جوهرى من إلتزاماته التى يفرضها عليه القانون و لزمه تعويض العامل فيه .

قواعد الإثبات - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست من النظام العام ، فإذا سكت عنها من يريد التمسك بها ، عد ذلك تنازلاً منه عن حقه فى الإثبات بالطريق الذى رسمه القانون ، و لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .

ترجيح شهادة شاهد على شاهد أخر هو من إطلاقات قاضى الموضوع لا شأن فيه لغير ما يطمئن إليه وجدانه و ليس بملزم ان يبين أسباب هذا الترجيح ما دام لم يخرج بأقوال الشاهد عما يؤدى إليه مدلولها .

إذ كان الطاعن لم يحدد الوقائع و المستندات المراد الإستدلال بها و إنما ساق نعيه بشكل عام دون بيان لها و دلالة كل منها و أثره بالنسبه للحكم من قصور فى قضائه مما يجعله نعياً مجهلاً غير مقبول .