الطعن رقم 19 لسنة 45 قضائية

برياسة نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى ومحمد الباجورى وصلاح الدين نصار وابراهيم هاشم.

النص فى المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 أنه " إذا إدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضى التفريق و حينئذ يطلقها القاضى طلقة بائنة إذا ثبت الضرر و عجز عن الإصلاح بينهما .... " يدل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الشارع إشترط للحكم بالتطليق فى هذه الحالة ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة و عجز القاضى عن الاصلاح بين الزوجين ، و لما كان البين من الحكم المطعون فيه و من محضر جلسة 1974/2/10 أمام محكمة أول درجة أن الطاعن استأجل الدعوى للصلح فأجابته المحكمة إلى طلبه و فى الجلسة التالية أنكرت المطعون عليها قوله و أصرت على طلب الطلاق ، و مضى الطاعن فى دفاعه طالباً رفض الدعوى ، فإن هذا يكفى فى ثبوت عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين .

إنه و إن كانت المادة 1/146 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 قد أوجبت على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه فى الميعاد المحدد للبدء فى مباشرة مأموريته و رسمت الوسيلة التى يدعو بها الخصوم و هى كتب مسجلة يخبرهم فيها بمكان أول إجتماع و يومه و ساعته ، و رتبت الفقرة الأخيرة منها على عدم دعوة الخصوم بطلان عمل الخبير ، إلا أنه ينبغى التفرقة بين مخالفة حكم هذه المادة بعدم دعوة الخبير للخصوم و بين مخالفتها بدعوتهم للحضور بوسيلة أخرى غير الكتب المسجلة ، إعتبارا بأن مطلق الدعوة للخصم أيا كانت وسيلتها هو إجراء جوهرى قصد منه تمكين طرفى الخصومة من الحضور لدى الخبير و الدفاع عن صوالحهم أمامه تنويراً للدعوى و هى التى يترتب على مخالفتها وحدها بطلان عمل الخبير ، أما حصول هذه الدعوة بوسيلة أخرى فهو إجراء خادم للإجراء الأول مقصود به الإستيثاق من حصولها بدليل يقينى ، فلا يقتضى البطلان إلا إذا لم يطمئن قاضى الموضوع إلى أن الدعوة بهذه الوسيلة قد بلغت محلها الواجب إبلاغها إليه ، لما كان ذلك و كان البين من الحكم المطعون فيه أنه نفى مظنة البطلان تأسيساً على ما أثبت بالتقرير من إرسال أشارة للطاعن عن طريقة جهة الإدارة للحضور فىالموعد المحدد و كانت أوراق الدعوى قد جاءت خلوا مما يفيد عدم وصول ذلك الإخطار إليه فإن مفاد ذلك أن قاضى الموضوع قد إقتنع بأن دعوى الطبيب الشرعى للطاعن قد صادفت محلها ، و يكون النعى على غير أساس .

بصدور القانون 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة العامة طرفاً أصلياً فى قضايا الأحوال الشخصية التى لاتختص بها المحاكم الجزئية ، و من ثم فإنها تكون فى مركز الخصم العادى و يحق للخصم أن يعقب عليها ، و لا يسرى فى شأنها حكم المادة 95 من قانون المرافعات القائم فيما نصت عليه من أنه " فى جميع الدعاوى التى تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها و طلباتها أن يطلبوا الكلام و لا أن يقدموا مذكرات جديدة و إنما يجوز لهم أن يقدمو للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التى ذكرتها النيابة " إذ هى لا تسرى - و على ما يبين من عبارتها - إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً .

مقتضى نص المادة 317 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - و هى ضمن المواد التى أبقى عليها القانون 462 لسنة 1955 - أن الإستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف ، بحيث يجب على محكمة الإستئناف إعادة النظر فيما رفع عنه الإستئناف على أساس الدفوع و الادلة المقدمة إلى محكمة أول درجة و على أساس أى دفع أو دليل آخر يقدم أمامها ، و إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه عرض لدفاع الطاعن الذى تضمنته المذكرة التى كانت محكمة أول درجة قد أستبعدتها - بغير حق - و كان الطاعن فضلاً عن عدم تقديم هذه المذكرة ضمن مستنداته - أمام محكمة النقض - لم يبين مواطن القصور فيما أغفل الحكم المطعون فيه الرد عليها ، فإن النعى فى هذا الخصوص يكون غير منتج و عار عن الدليل .

إتيان الزوج زوجته فى غير موضع الحرث يشكل ضرراً لا تسقيم به الحياة الزوجية و يوجب التفريق عند ثبوته فى معنى المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 ، وهذا الفعل ينطوى على إضرار المطعون عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما .

لمحكمة الموضوع كامل الحرية فى تقدير القوة التدليلية لتقارير الخبراء المقدمة فى الدعوى و الجزم بما لم يقطع به الخبير فى تقديره متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك و أكدته لديها و تستطيع بنفسها أن تشق طريقها لإيداء الرأى فيها طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحت ، و بالتالى فإن الحكم المطعون فيه يكون فى مطلق حقه إذ هو أدخل زمان تكرار الإستعمال ضمن الفترة التى إستغرقتها الحياة الزوجية