الطعن رقم 4701 لسنة 69 قضائية

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، عبد الباسط أبو سريع، مدحت سعد الدين نواب رئيس المحكمة وعز العرب عبد الصبور.

إن النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون المرافعات على أن "لا يجوز أن يجمع المدعى في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" - يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق وذلك لاعتبارات قدرها المشرع هي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق فإذا ما لجأ المدعى إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته فان ذلك يعد تسليما بحيازة خصمه ونزولا منه عن الحماية التي قررها له القانون بما يستتبع سقوط الادعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع الدعوى بأصل الحق.

المقصود بدعوى أصل الحق- في هذا المجال- هي دعاوى الملكية أو أي حق عيني متفرع عنها.

إن الدعوى بطلب تسجيل التصرفات الواردة على عقار أو بصورية هذه التصرفات تعد من قبيل الدعاوى المتعلقة بأصل الحق ومن ثم فان رفع المطعون ضده الدعوى......... بطلب الحكم بشطب التسجيلات الواردة على عين النزاع أو بصورية عقد شراء الطاعنة الأولى لها يترتب عليه سقوط ادعائه بالحيازة (ادعائه بالحيازة على الطاعنين) إذا كانت الدعوى قد رفعت على الطاعنين أنفسهم.

إذا كان الثابت في الأوراق أن الطاعنين تمسكوا بمذكرتهم المقدمة لمحكمة الاستئناف في جلسة 28/6/1999 (في دعوى رد الحيازة المقامة عليهم من المطعون ضده) بدفعهم سالف البيان بسقوط حق المطعون ضده في دعوى استرداد الحيازة لرفعه دعوى بطلب الحكم بشطب التسجيلات الواردة على عين النزاع ومنها عقد البيع الرسمي الصادر للطاعنة الأولى وتعديله طلباته فيها إلى طلب الحكم بصورية هذا العقد) وشفعوه بما يؤيده من مستندات، وأن الحكم المطعون فيه (الحكم الاستئنافي الصادر برد الحيازة في دعوى المطعون ضده على الطاعنين بطلب رد حيازته لعين النزاع ومنع تعرضهم له في هذه الحيازة) لم يشر إلى ذلك الدفع، ولم يعن بتمحيصه، فإنه فضلا عن مخالفته القانون يكون مشوبا بقصور يبطله.