الطعن رقم 4 لسنة 45 قضائية

برياسة نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى وعبد الرحمن عياد ومحمد الباجورى وإبراهيم هاشم.

النص فى الفقرة الأولى من المادة 178 من قانون المرافعات على أنه " يجب أن يبين فى الحكم ..... أسماء القضاه الذين سمعوا المرافعة و حضروا تلاوته و عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية إن كان و النص فى الفقرة الثانية على أن " عدم بيان أسماء القضاء الذين أصدروا الحكم يترتب عليه بطلان الحكم " يدل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن بيان أسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية ليس من البيانات الأساسية التى يترتب على إغفالها بطلان الحكم ، و إذ كانت النيابة قد أبدت رأيها فى القضية و أثبت ذلك فى الحكم فإن النعى عليه لخلوه من بيان إسم عضو النيابة يكون على غير أساس .

إذا كان الثابت أن النيابة أبدت رأيها بمذكرة قبل حجز الدعوى للحكم أمام محكمة الإستئناف بجلسة 1974/5/20 ثم طلبت بعد إعادة الدعوى للمرافعة و بجلسة 1974/6/17 التأجيل لإبداء الرأى فإستجابت المحكمة لطلبها ، و فى الجلسة التالية لم تبد رأيها فحجزت المحكمة الدعوى مرة أخرى لإصدار الحكم و لما كان القانون لا يوجب إبداء النيابة رأيها فى كل خطوة من خطوات الدعوى إذ يحمل سكوتها أنها تر فيها ما يغير رأيها الذى سبق أن أبدته ، و كان بطلان الحكم لعدم إبداء رأى النيابة لا يصادف محله إلا إذا طلبت النيابة الكلمة الأخيرة و حيل بينها و بين ما أورادت و هو ما لم يحصل فى الدعوى فإن النعى يكون على غير أساس .

من المقرر فى الفقه الحنفى أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى فيما يشترط فيه الدعوى فإن خالفتها لا تقبل ، و قد تكون الموافقة تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما إدعاه المدعى ، و قد تكون الموافقة تضمنية و هى تقبل إتفاقاً و يأخذ القاضى بما شهد به الشهود بإعتباره القدر الثابت من المدعى بالبينة ، و لا تلزم الموافقة فى اللفظ بل تكفى الموافقة فى المعنى و المقصود سواء إتحدت الألفاظ أو تغايرت لما كان ذلك و كانت المطعون عليها قد أقامت دعواها بالتطليق إستناداً إلى أن الطاعن أساء عشرتها و أضر بها و أنه دأب على الإعتداء عليها بالضرب و السب و ضربت لذلك المثل الذى ساقته فإن شهادة شاهديها المتضمنة أن الطاعن وجه إليها ألفاظ سباب تكون ألفاظا واردة على الدعوى و المقصود بها و تكون المطابقة قائمة بين الشهادة و الدعوى .

أنه و إن كان إشتراط التعدد فى الشهادة فى الشرع الإسلامى إنما يعنى أصلاً موافقة الشهادة بحيث ترد أقوال كل شاهد مطابقة لأقوال الآخر و لئن إختلفت الأقوال عند الحنيفة فيما يتعلق بشرائط موافقة الشهادة للشهادة بين الإمام و صاحبيه ، فبينما يرى الصاحبان الإكتفاء بالموافقة التضمنية أسوة بمطابقة الشهادة للشهادة ، إذ برأى الإمام يوجب لقول الشهادة تطابق لفظى الشاهدين بطريق الوضع لا بطريق التضمن ، إلا أن المراد عنده أيضا هو تطابق اللفظين على إفادة المعنى سواء كان ذلك بعين اللفظ أو بمرادف له ، و إذ كان البين أن الشاهدين قد توافقت أقوالهما فى العبارة الأولى من الطاعن ، و أنهما و إن إختلفا فى العبارة الثانية إلا أن كل العبارتين تحقق ذات المعنى المتواضع عليه عرفاً فى أنهما من ألفاظ السباب المترادفة و التى تعنى مقصوداً واحداً ، الأمر الذى يسوغ معه القول بمطابقة الشهادة للشهادة فى هذا المجال .

المقرر فى الفقه الحنفى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه إذا كان المشهود به قولاً محضاً فإن إختلاف الشاهدين فى الزمان و المكان لا يمنع من قبول الشهادة لأن اللفظ مما يعاد و يكرر .

الفتوى على أن الإختلاف بين الشهادتين فى القذف لا يمنع من قبول الشهادة طالما إقتصر على الزمان و المكان بخلاف ما إذا كان الإختلاف بين الإنشاء و بين الإقرار فلا تقبل إجماعاً ، و هو أمر غير متوافر فى واقعة الدعوى لأن كلا الشهادتين من قبيل الإنشاء ، هذا إلى أن الواقعة المطلوب إثباتها هى الإضرار الحادث بالزوجة من الزوج و الذى يجيز للزوجة طلب التطليق ، و ما ألفاظ السباب إلا الدليل عليه و هى أمور تعاد و تكرر بالنسبة للمعنى المقصود منها ، و من ثم فإن الإختلاف فى الشهادة زماناً و مكاناً فى المظهر الذى إستدل بها كل منهما على وقوع الإضرار و هى الأقوال التى سمعها الشاهدان و نقلاها ليس بضائر شهادتهما .

الأصل أن التبليغ من الحقوق المباحة للأفراد و إستعماله لا يدعو إلى مؤاخذة طالما صدر مطابقاً للحقيقة حتى و لو كان الباعث عليه الإنتقام و الكيد ، لأن صدق المبلغ كفيل أن يرفع عنه تبعة الباعث السيء ، و إن المبلغ لا يسأل مدنياً عن التعويض إلا إذا خالف التبليغ الحقيقة أو كان نتيجة عدم ترو و رعونة .

يشترط للحكم بالتطليق للضرر وفق المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 توافر وقوع الضرر أو الأذى من جانب الزوج دون الزوجة ، و أن تصبح العشرة مستحيلة بين أمثالهما ، و لما كان الضرر هو إيذاء الزوج لزوجته بالقول أو بالفعل و يدخل فى ذلك التشهير بإرتكاب إحدى الجرائم ، و كان البين أن محكمة الموضوع ذهبت إلى أن الطاعن تسرع فى التبليغ ضد المطعون عليها بمقارفة جريمة الإجهاض و أنه لم يثبت من التحقيقات التى أجريت إنها كانت حاملاً و تخلصت من حملها ، و أن تقرير مفتش الصحة لا يفيد الجزم بحدوث إجهاض لما قرره من أن الظواهر التى أسفر عنها الكشف توجد فى سائر السيدات اللاتى سبق لهن الولادة ، و أنه لم ينتج عن هذا التبليغ أية معفيات و إستخلص من ذلك أن الطاعن كان يستهدف الإضرار بالمطعون عليها بحيث لا تدوم العشرة بينهما و كان لهذا القول مأخذه من الأوراق ، فإن هذا الإستخلاص يقوم على أسباب سائغة و يكون النعى على الحكم على غير أساس .

إذ كانت محكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة محكمة النقض ما دامت إستندات إلى أدلة مقبولة . و كانت المحكمة فى حدود سلطتها الموضوعية لم تتخذ من واقعة الإتهام بالزنا عنصراً ، فإن محاولة الطاعن الإستعانة به للتزرع بأن ألفاظ السباب الموجهة لا تكفى لإثبات الضرر و لا تسوغ التفريق لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير أسباب الضرر مما يستقل به قاضى الموضوع دون رقابة و يكفى النعى على الحكم الفساد فى الإستدلال غير وارد .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن دعوى الطاعنة تختلف فى موضوعها و سببها عن دعوى التطليق للضرر ، إذ تقوم الأولى على الهجر و إخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة و القرار فى منزل الزوجية ، بينما تقوم الثانية على إدعاء الزوجة إضرار الزوج بما لا يستطاع دوام العشرة ، و أن النشوز ليس بمانع بفرض حصوله من نظر دعوى التطليق و الفصل فيها ، لما كان ذلك فإنه لا تثريب على محكمة الموضوع إذ هى رفضت الإستجابة لطلب الطاعن - الزوج - تقديم حكم الطاعنة و أبت التعويل على دلالتها لإختلاف المناط فى كل منهما .

إذ كان تقدير الدليل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يحوز قوة الأمر المقضى فإنه لا على المحكمة إن هى أخذت فى دعوى التطليق للضرر بشهادة شاهد سمعته هى و كانت المحكمة الجزئية قد تشككت فى صحة شهادته فى دعوى الطاعنة .