الطعن رقم 30 لسنة 44 قضائية

برئاسة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى وسعد الشاذلى وحسن مهران ومحمد الباجورى.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول أن النيابة تقدمت أمام محكمة الاستئناف بمذكرة خالفت فيها رأيها الذى أبدته أمام محكمة أول درجة والذى أخذ به الحكم الابتدائى ومع ذلك فإن الحكم المطعون فيه أسقط الرد عليها ، واتخذ من أسباب الحكم الابتدائى دعامه لقضائه رغم اعتماده على مذكرة النيابة الاولى امام محكمة أول درجة بحيث أصبحت هذه الاسباب لا تتفق مع الرأى الجديد الذى طرحته النيابة أمام محكمة الاستئناف . وحيث إن حاصل النعى بالسبب الثانى مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون ، وفى بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم اعتد بالطلاق الذى أثبته بالاشهاد امام المأذون دون أن تنصرف نيته الى إنشاء طلاق جديد ، وأن الزوجة لم تكن حاضرة مجلسة حتى يصح القول أنه وجه اليها طلاقا جديدا ، ولا يتصور عقلا حصوله وإلا كان بمثابة طلاق رابع ، وإذ كان الطلاق لا يقع على الاشهاد الذى يقتصر على إثباته ، وكان القول باعتبار الاشهاد منشئا لواقعة الطلاق يخرج به عن طبيعته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .

لئن كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة طرفاً أصلياً فى دعاوى الأحوال الشخصية التى لا تختص بها المحكمة الجزئية ، إلا أن الرأى الذى تبديه النيابة على ضوء ما تستبينه من وقائع الدعوى و مدى تفسيرها للقانون لا تتقيد به المحكمة ، فلها أن تأخذ به أو أن تطرحه و لا يعد أخذها رأى النيابة إعتماداً عليه فى قضاها ، إذا كان ذلك ، فإنه لا محل للنعى على الحكم المطعون فيه أنه لم يناقش ذاك الرأى لأن إغفاله يحمل على أنه لم يرى الأخذ به .

مفاد نص المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية أن المشرع - أخذاً برأى بعض المتقدمين من الحنفية - أرتأى أن تعليق الطلاق إن أريد به التخويف أو الحمل على ما فعل شىء أو تركه ، و قائله يكره حصول إطلاق و لا وطر له فيه كان فى معنى اليمين و لا يقع به الطلاق .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالا بالطلاق البائن أو مآلا بالطلاق الرجعى إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة ، على أن يصادف محلا لوقوعه ، و يقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء و ديانه دون حاجة إلى نية الطلاق ، و من ثم فإن لفظ الطلاق الصريح الصادر من الطاعن بالإشهاد - أمام المأذون - و الذى ورد منجزاً غير معلق يقع به الطلاق طبقاً للنصوص الفقهية بإعتباره منبت الصلة بما يسوقه الطاعن من أن نيته إنصرفت إلى إثبات طلاق معلق على شرط وقر فى ذهنه تحققه .

لا يشترط لإيقاع الطلاق حضور الزوجة لأن الشارع جعلة للزوج يستقل بإيقاعه من غير توقف على رضاها به .