الطعن رقم 11 لسنة 44 قضائية

برئاسة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى ومحمد الباجورى وسعد الشاذلى وعبد الرحمن عياد ومحمد الباجورى.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ، تنعى الطاعنة بالسبب الاول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم بنى قضاءه برفض الدعوى على سند من إهدار اقوال شهودها قولا بأن المستندات المقدمة من المطعون عليه والتى تطمئن إليها المحكمة تقطع بكذبها وأن الطاعنة بذلك عجزت عن إثبات الزوجية ، وأنه ليس للمشروع الاسلامى فى إثبات النسب حرص خاص وكل ما يعينه هو إقرار الحق فى شأنه مثل سائر الحقوق ، فى حين أن النسب يحتال لاثباته ما أمكن صونا للولد من الضياع وحفظا للأعراض ويغتفر فيه التناقض وتجوز فيه الشهادة بالسماع ، ولا تقبل فيه البينة على النص ، هذا إلى ان الفراش ثابت فى الدعوى بالدليل اليقينى المستمد من الشهادة الصادقة على وقوعه وقيام معاشرة زوجية لم يقم دليل يناقضها ، وقد فات الحكم أن النسب كما يثبت بالفراش الصحيح يثبت بما يلحق به كالمخالطة بناء على عقد فاسد أو شبه ، مما يجعل مجالا للطعن على الفراش الذى تقول به الطاعنة ، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون وحيث إن حاصل النعى بالسبب الثانى القصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك تقول الطاعنة إن الحكم المطعون فيه لم يناقش دفاعا جوهريا قوامه شهادة ميلاد الصغير المثبت فيها أن المطعون عليه والده والتى لم يطعن عليها بأى مطعن رغم ما تنطوى عليه من دلالة على ثبوت النسب وسكوته يعتبر إقرار منه بما ورد فيها ليس له أن ينفيه .

النسب كما يثبت بالفراش الصحيح بالإقرار و بالبينة ، غير أن الفراش فيه ليس طريقاً من طرق إثباته فحسب بل يعتبر سبباً منشئاً له ، أما البينة و الإقرار فيهما أمران كاشفان له يظهران أن النسب كان ثابتاً من وقت الحمل بسبب من الفراش الصحيح أو بشبهته .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المعول عليه فى فقه الحنفية أن الشهادة على النفى تقبل إن كانت فى المعنى شهادة على أمر وجودى .

إذ كان التناقض فى إدعاء الزوجية و الفراش الصحيح لا يغتفر إذ هو ليس محل خفاء فإنه لا محل لإستناد الطاعنة إلى ما هو مقرر من أن التناقض فى النسب عفو مغتفر و تجوز فيه الشهادة بالسماع ، لأن التناقض هنا واقع فى دعوى الفراش الصحيح الذى يراد به إثبات النسب .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن شهادة الميلاد بمجردها ليست حجة فى إثبات النسب ، و أن كانت تعد قرينة عليه ، إذ لم يقصد بها ثبوته ، و إنما جاء ذكره فيها تبعاً لما قصد منها و وضعت له ، و لأن القيد بالدفاتر لا يشترط فيه أن يكون بناء على طلب الأب أو وكيله ، بل يصح بالإملاء من القابلة أو الأم فلا يعد نسبة الطفل فيها إلى شخص معين حجة عليه طالما لم يقر بصحة البيانات المدونة بها . و إذا كان الحكم المطعون فيه قد رد على القرينة المستفادة من شهادة الميلاد بأن المطعون عليه إدعى تزويرها فور تقديم الطاعنة لها ، فذلك حسبه فى إهدار القرينة المستفادة منها ، و يكون النعى عليه بالقصور غير وارد .