الطعن رقم 6 لسنة 44 قضائية

برئاسة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى وسعد أحمد الشاذلى وعبد الرحمن عياد ومحمد الباجورى.

ينعى الطاعن بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه البطلان لخلوه من بيان اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية . وحيث إن حاصل السببين الثانى والثالث والشقين الاولين من السبب الرابع خطأ الحكم المطعون فيه فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول الطاعن إن نصاب الشهادة شرعا وطبقا للمراجح من مذهب أبى حنيفة هو شهادة رجلين أو رجل وأمرأتين فيما يطلع عليه الرجال وشهادة أربعة نسوة فيما لا يطلع عليه غيرهن غير أن الحكم المطعون فيه اكتفى بشاهدتين تقدمت بهما المطعون عليها ، مما لا يجعل نصاب الشهادة مكتملا . هذا الى أن إحدى هاتين الشاهدتين - وهى شقيقة المطعون عليها - قررت عند إدلائها بشهادتها ، سنة 1973 أنها فى العشرين بما يفيد أنها كانت فى الثالثة عشرة من عمرها عند حصول الولادة المذعومة فى سنة 1967 ، وإذ كانت فى ذلك الوقت طفلة لم تبلغ الحلم فلا يعتد بشهادتها شرعا . بالإضافة إلى انه تمسك أمام محكمة الاستئناف ان الشاهدة الاخرى من أصول المطعون عليها باعتبارها جدة لأم ولا تقبل شهادة الاصل للفرع ، وساند دفاعه بصورة رسمية من قيد عائلى باسم والد المطعون عليها تضمنت أن الشاهدة المشار إليها هى والدة زوجته الامر الذى يوجب استبعاده أقوالها للتهمة . وقد سمعت المحكمة كلا من هاتين الشهادتين على انفراد وفى غيبه الاخرى مع أن الاصل فى الشريعة الاسلامية وجوب سماع أقوالهما سويا مخافة أن تضل إحداهما فتذكر إحداها الاخرى وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون . وحيث أن الطاعن ينعى بباقى السبب الرابع على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك يقول أنه تقدم باقرار موقع عليه من المطعون عليها تفيد أنها ليست حاملا عند طلاقها ، وأن الطاعن لم يعاشرها معاشرة الازواج ، وأيد ذلك الاقرار بتحليل لفصائل دم الوليد الذى يراد الصاقه به ثابت منه أنه ليس من صلبه ، ولم يرد الحكم على هذا الدفاع ، هذا الى ان أقوال شاهدتى المطعون عليها متناقضة ، كما اختلفت شاهدتها الثانية - شقيقتها - معها فى تحديد مدة الحمل ، فى الوقت الذى جاءت فيه أقوال شاهدى الطاعن ومستنداته قاطعة فى أنه لم يقرب المطعون عليها عقب زواجه لها لمرضه وإجراء عملية جراحية له مما كان يتعين معه الاخذ بدلالتها .

مفاد نص الفقرة الأولى من المادة 178 من قانون المرفعات رقم 13 لسنة 1968 - الذى صدر الحكم المطعون فيه فى ظله - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن بيان اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية ليس من البيانات الأساسية التى يترتب على إغفالها بطلان الحكم اكتفاء بإبداء النيابة رأيها بالفعل فى مذكراتها ، و لما كان ذلك و كانت النيابة قد أبدت رأيها فى القضية و أثبت ذلك فى الحكم فإن النعى عليه بالبطلان لخلوه من بيان عضو النيابة يكون على غير أساس .

الراجح فى مذهب الحنيفة - و هو قول الصاحبين - أنه يكتفى لإثبات الولادة من المتدة من طلاق بائن إذا أنكرها الزوج بشهادة القابلة أو أية إمراة مسلمة عدلة، والشهادة هنا لا تنصب على ثبوت النسب طالما أتت المعتدة بالولد فى مدة يحتمل أن يكون من مطلقها ، فهى شهادة على مجرد واقعة الولادة ، و ثبوت النسب إنما يجىء تبعاً لا قصداً ، و يكون إستلزام الشهادة الكاملة فى هذه الحالة على غير أساس .

لئن كان البلوغ من الشروط العامة فى الشاهد ، إلا أنه شرط للأداء و ليس شرطا للتحمل ، لما للشهادة من معنى الولاية على المشهود عليه إذ بها يلزم بالحق ويحكم عليه به و لا ولاية للصبى على نفسه فلا و لاية من باب أولى على غيره ، و بعبارة أخرى فإن البلوغ شرط عند الإدلاء بالشهادة فحسب و ليس بشرط عند حدوث الواقعة المشهود عليها ، لأنه لإمكان علم الشاهد بالحادثة و فهمها وقت حصولها و تحمله الشهادة عنها أن يكون عاقلاً و لو كان صبياً و أهليته التحمل إنما تكون بالضبط الذى يمتثل فى حسن السماع و الفهم و الحفظ إلى وقت الإدلاء ، و هو يثبت للصبى المميز كما يثبت للبالغ .

إقرار المطعون عليها طلاقها بخلوها من الحمل ، لا تأثير له ، ذلك أن الحمل مما يخفى على المرأة ، و التناقض فيه - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - عفو مغتفر