الطعن رقم 8365 لسنة 64 قضائية

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ محمد فتحي نجيب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الحديدي، محمد الشناوي، مصطفى عزب نواب رئيس المحكمة وضياء أبو الحسن.

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في المادة الثانية من الدستور على أن مبادئ الشريعة الإسلامية تعتبر مصدراً رئيسياً للتشريع، ليس نصا واجب الإعمال بذاته، إنما هو دعوة للشارع كي يتخذ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع فيما يسنه من قوانين.

مبادئ الشريعة الغراء، لا تكون واجبة التطبيق بالتعويل على نص الدستور بادي البيان إلا إذا استجاب الشارع لدعوته، وأفرغ هذه الأحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة فينقلها بذلك إلى مجال العمل والتطبيق.

إيراد الدستور لاصطلاح "مبادئ الشريعة الإسلامية" في إطلاقه، يكشف عن أن مقصود المشرع الدستوري هو أن يجمع بهذا الاصطلاح بين مصادر الشريعة الإسلامية بدرجات القطعية في ثبوتها ودلالتها، وبين فقه الشريعة الإسلامية بتنوع مناهجه وثراء اجتهاداته وتباين نتائجه زمانا ومكانا.

السلطة التشريعية وحدها هي المنوط بها إفراغ الحكم الشرعي في نص قانوني واجب التطبيق، بما يتوافر لها من مكنة التفرقة بين الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها - حيث لا اجتهاد فيها - والأحكام الظنية في ثبوتها أو دلالتها أو فيهما معا، وهى التي تتسع لأبواب الاجتهاد، عن طريق الأدلة الشرعية النقلية منها والعقلية، وهو اجتهاد وإن كان حقا لأهل الاجتهاد فأولى أن يكون هذا الحق مقرر للمشرع. إذ كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه - قد أغفل ما تقدم وأعمل حكم المادة الثانية من الدستور - على النحو الذي فسرها به - مباشرة ممتنعا بتفسيره لها عن تطبيق حكم المادة 226 من القانون المدني النافذة، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.