الطعن رقم 751 لسنة 42 قضائية

برئاسة أحمد فتحى مرسى وعضوية محمد صالح أبوراس وحافظ رفقى وعبد اللطيف المراغى وسعد العيسوى.

ومن حيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك تقول انها دفعت - أمام محكمة الاستئناف - بسقوط حق المطعون ضدها فى المطالبة بالتقادم الخمسى استنادا لنص المادة 376 من القانون المدنى ، تأسيسا على أن أعمال المقاولة التى نفذتها المطعون ضدها قد تمت فى آخر شهر فبراير سنة 1954 ، ولم ترفع هذه الاخيرة دعواها إلا فى سنة 1966 أى بعد انقضاء أكثر من سبع سنوات على اكتمال مدة التقادم الخمسى ، ولكن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفع على أساس أن التقادم قد انقطع بالدعوى رقم 927 سنة 1957 تجارى كلى القاهرة . التى سبق أن رفعتها الشركة المطعون ضدها بذات الطلبات فى سنة 1957 وأنه وإن كانت هذه الدعوى قد شطبت فى سنة 1965 ، ولم تجدد بعد ذلك إلا أن هذا الشطب لا يعنى سوى استبعادها من الجدول مع بقاء آثارها القانونية طالما أن الشركة الطاعنة لم تتمسك باعتبارها كأن لم تكن عند بدء نظر الدعوى الحالية ، وقبل الكلام فى موضوعها . وهو من الحكم خطأ فى تطبيق القانون ، ذلك أنه يترتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها فى الميعاد انقضائها وزوال جميع الاثار القانونية المترتبة على رفعها ، وانه إذا صح أنه يجب التمسك بهذا الجزاء عند الشروع فى نظر الدعوى المشطوبة بعد تجديدها وقبل الكلام فى موضوعها ، إلا أن ذلك لا يجرى على أى دعوى جديدة يرفعها المدعى بذات الحق إذ له التمسك باعتبار الدعوى القديمة كأن لم تكن فى أى مرحلة كانت عليها الدعوى الجديدة ولو بعد الكلام فى موضوعها .

الكلام فى الموضوع المسقط لحق المدعى عليه فى التمسك بإعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها خلال ستة شهور من تاريخ شطبها وفقاً لنص المادة 91 من قانون المرافعات السابق "الذى يحكم إجراءات الدعوى " هو الكلام فى موضوع ذات الدعوى عند نظرها بعد التجديد نظراً لما يحمله التعرض لموضوعها من معنى الرد على الإجراءات بإعتبارها صحيحة و بالتالى النزول عن التمسك بإعتبار الدعوى كأن لم تكن . أما إذا أقام المدعى دعوى جديدة بذات الحق بدلاً من تجديد دعواه السابقة فإنه يجوز للمدعى عليه التمسك بإعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن فى أى حالة كانت عليها الدعوى الجديدة و لو بعد إبداء دفاعه فى موضوعها إذ لا يفيد الكلام فى موضوع الدعوى الجديدة معنى النزول عن التمسك بإعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن . و إذ كان الثابت من الأوراق أن الشركة المطعون ضدها سبق أن أقامت الدعوى رقم ....... بذات الحق به على ذات الشركة الطاعنة فقضى بشطبها ، و لم تجددها الشركة المطعون ضدها و إنما أقامت الدعوى الحالية بإجراءات جديدة فدفعت الشركة الطاعنة بسقوط الحق المطالب به بالتقادم الخمسى متمسكة بإعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن ، و زوال أثرها فى قطع التقادم لعدم تجديدها فى الأجل المنصوص عليه فى المادة 91 من قانون المرافعات السابق ، و كان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض هذا الدفع إستناداً إلى أن الشر كة الطاعنة لم تتمسك بإعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن عند بدء نظر الدعوى الحالية و قبل الكلام فى موضوعها ، مما تعتبر معه متنازلة عن التمسك به ، و بالتالى تظل الدعوى السابقة محتفظة بكافة آثارها القانونية و منها قطع التقادم إذ لا يترتب على شطبها سوى إستبعاده من الجدول مع بقاء آثارها القانونية ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .