الطعن رقم 117 لسنة 20 قضائية

برياسة أحمد حلمى وكيل المحكمة وحضور سليمان ثابت ومحمد نجيب أحمد وعبد العزيز سليمان ومحمد زكى شرف.

بعد الاطلاع على وسماع تقرير حضرة المستشار المقرر ومرافعة المحامين عن الطاعن والمطعون عليه الاول والنيابة العامة بعد المداولة من حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية ومن حيث ان الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن تتحصل فى ان مامورية ضرائب شبين الكوم اعتبرت ان المنشاة التى يديرها الطاعن الاول للاتجار فى الدخان هى مؤسسة فردية وانه مسئول عن الضريبة التى تربط على ارباحها وفى 14/8/1940 قدرت المامورية ارباح المنشاة المستخلصة من حساباتها المنتظمة عن سنة 1939 بمبلغ 905 ج و 209 م وفى 17/12/1940 رد الطاعن الاول على المامورية معترضا على هذا التقدير ولما ان صدر القانون رقم 60 لسنة 1941 الخاص بتقدير الارباح الاستثنائية بالنسبة الى الممولين الذين لهم حسابات منتظمة والذى بمقتضاه يجوز للمول ان يختار رقما للمقارنة اما ربح احدى سنوات 1937 و 1938 و 1939 واما 12% من راس المال المستثمر الحقيقى حررت المامورية مذكرة فى 21/10/1941 بتقدير راس المال المؤسسة من واقع دفاترها المتنظمة بمبلغ 2032 ج عن سنة 1940 وبمبلغ 2264 ج و 345 م عن سنة 1941 على اساس انةهذين المبلغين يتخذان رقما للمقارنة للتقدير الحكمى بالنسبة الى راس المال وفى 27/1/1943 تظلم الطاعن الاول الى المامورية طالبا اتخاذ ربح سنة 1939 رقما للمقارنة فردت عليه الممورية فى 27/2/1943 و 16/1/1947 بانه لم يستعمل حقه فى الاختيار المشار اليه فى بند اولا وثانيا بالمادة الثانية من القانون رقم 60 لسنة 1941 حتى 15 فبراير 1942 وهو الميعاد المنصوص عليه فى القرار الوزارى رقم 22 لسنة 1942 والمحدد للاختيار بالنسبة للممولين الذين لهم حسابات منتظمة وفى 24/11/1947 اخطرت المامورية الطاعن الاول بانها اصدرت قرارا بتحديد راس المال عن سنتى 1940 و 1941 بالتقديرين اانف ذكرهما اعمالا لنص المادة الخامسة من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 60 لسنة 1941 الصادرة بالقرار الوزارى رقم 26 لسنة 1942 وفى الاول من ديسمبر 1947 اقام الطاعنان دعوى المعارضة رقم 402 لسنة 1947 تجارى محكمة شبين الكوم الابتدائية وطلبا الحكم اولا باعتبارهما شريكين فى النمشاة التى يديرانها وربط الضريبة على كل منهما شخصيا ومنفردا بمقدار نصيبه فى ربح الشركة اى بمقدار ثلاثة ارباعه بالنسبة الى الطاعن الاول والربع بالنسبة الى الطاعن الثانى . ثانيا - الحكم بان رقم المقارنة الذى يكون اساسا لتحديد الارباح الاستثنائية وفقا للقانون رقم 87 لسنة 1943 عن ارباح سنتى 1940 ، 1941 هو ربح سنة 1939 ثالثا - الحكم بالزام المطعون عليها بان ترد للطاعنين ما سبق لها تحصيله من الضريبة زيادة على ما هو مستحق عليهما على الاساس المتقدم وفى 31 اكتوبر سنة 1948 قضت المحكمة برفض الطلب الاول استنادا الى انه لا توجد شركة بين الطاعنين ورفض الطلبين الثانى والثالث استنادا الى ان الطاعن الاول الذى يدير المنشاة يمسك حسابات منتظمة فليس له حق اختيار رقم المقارنة وفقا للقانون رقم 87 لسنة 1943 الذى لا ينطبق الا بالنسبة للمولين الذين ليست لهم حسابات منتظمة وان حقه فى اختيار رقم المقارنة عملا بالقانون رقم 60 لسنة 1941 على اعتبار ان المنشاة لها حسابات منتظمة قد سقط لانه لم يبد رغبته فى الاختيار وفقا للقانون المذكور حتى 15 فبراير سنة 1942 وهو الميعاد المنصوص عليه فى القرار الوزارى رقم 22 لسنة 1942 استانف الطاعنان وقيد استئنافهام برقم 344 لسنة 65 ق تجارى محكمة استئناف مصر التى قضت فى 9 يونيه سنة 1949 اولا - بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به من عدم قيام الشركة واعتبار منشاة الطاعنين شركة توصية تربط الضريبة على ارباحها بنسبة ثلاثة الارباع على الطاعن الاول باعتباره الشريك المسئول فيها والربع على الشركة باعتبار الطاعن الثانى شريكا موصيا ثانيا بتاييد الحكم المستانف فيما عدا ذلك فقرر الطاعنان الطعن فى هذا الحكم بطريق النقض ومن حيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب ينعى الطاعنان بالاول منها على الحكم خطاه فى تطبيق القانون ذلك بان المحكمة بعد ان قررت قيام الشركة على خلاف ما قضى به الحكم الابتدائى قد اخطات فى اعتبارها شركة توصية واعتبار الطاعن الثانى شريكا موصيا فيها تربط الضريبة على حصته فى مال الشركة بنسبة ربع ارباحها مع ان الشركة حقيقتها شركة تضامن والطاعن الثانى شريك فيها بعمله واسمه مذكور فى عنوان الشركة وهو القائم بادارتها وذلك كله ينفى انه شريك موصى فى شركة توصية بسيطة وعلى فرض ان الشروط الشكلية لشركة التضامن لم تتوافر فى خصوص شركة الطاعنين فانها على الاقل تعتبر شركة واقع فيها الشريكان متضامنان مما كان يقتضى ان تربط الضريبة على كل شريك فى ماله بقدر نصيبه فى ارباح الشركة ومن حيث ان الحكم المطعون فيه اذ كيف العقد المحرر بين الطاعنين فى سنة 1937 والمسجل فى يناير 1941 بانه يفيد قيام شركة توصية اسس قضاءه على نا الطاعن الاول دفع فيها كل راس مالها النقدى البالغ مقداره الفين من الجنيهات وان الطاعن الثانى وان لم يدفع شيئا من راس مال الشركة الا انه يعتبر شريكا موصيا نظير قيامه باعمالها التى يسال عنها الطاعن الاول وحده بصفته المدير المسئول وعلى ان الطاعن الثانى يستحق ربع ارباح المنشاة فى مقابل عمله فى ادارتها وانقطاعه للقيام بها وان القول بانه لم يسهم فى راس مال الشركة ليس سببا مقبولا لبطلان عقدها لانه من المسلم قانونا جواز ان يكون الشريك شريكا بعمله فقط وانه يترتب على اعتبار الشركة شركة توصية وجوب ربط الضريبة على ارباحها بنسبة ثلاثة ارباع على الطاعن الاول باعتباره الشريك المسئول فيها والربع على الشركة باعتبار الطاعن الثانى شريكا موصيا ومن حيث ان هذا الذى ذهب اليه الحكم غير صحيح فى القانون ذلك ان الشريك الموصى فى شركة التوصية يجب ان يسهم فيها بنصيب فى راس المال ومحظور عليه ان يتدخل فى ادارة الشركة فلا يمكن ان يكون شريكا موصيا بمجرد عمله ولما كان من المسلم ان راس مال الشركة دفع باكمله من الطاعن الاول وان الطاعن الثانى شريك بعمله فقط واسمه وارد فى عنوان الشركة فانه يعتبر شريكا متضامنا مع الطاعن الاول فى شركة تضامن بالرغم من تسمية الشركة فى العقد بانها شركة توصية اذ العبرة فى ذلك بحقيقة الواقع لا بعبارة العقد وينبنى على هذا الاعتبار وجوب ربط الضريبة المستحقة على ارباح الشركة على كل شريك شخصيا بنسبة حصته فى ارباحها عملا بالمادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 اى بواقع ثلاثة الارباع على الاول والربع على الثانى ولما كان الحكم المطعون فيه قد اقيم على خلاف ذلك فانه يكون قد خالف القانون ومخالفة تستوجب نقضه فى هذا الخصوص مع اعادة القضية الى محكمة الاستئناف للفصل فى تعيين مبلغ الضريبة الواجب ربطه على كل من الشريكين بنسبة حصته فى الارباح ومقدار ما يحق لكل منهما استرداده من الضريبة المحصلة بغير حق ومن حيث ان السبب الثانى يتحصل فى ان الحكم اخطا فى تطبيق القانون من وجهين : الاول : اذ اعتبرت المحكمة دفاتر المنشاة غير المسجلة دفاتر منتظمة فى معنى المادة الثالثة من القانون رقم 60 لسنة 1941 ورتبت على ذلك سقوط حق الطاعن الاول فى اتخاذ رقم المقارنة الذى يجرى على اساسه تقدير الارباح الاستثنائية بمقولة انه لم يبد اختياره حتى 15 فبراير سنة 1942 وهو الميعاد المنصوص عليه فى القرار الوزارى رقم 22 لسنة 1942 الصادر تنفيذا للقانون السالف الذكر اما استناد الحكم الى اللائحة التنمفيذية فى تحديد معنى الحسابات المنتظمة فلا يؤيد ما ذهب اليه ذلك اولا - ان هذه اللائحة اذا كانت قد عرفت الحسابات المنتظمة بان المقصود بها الحسابات فى الدفاتر المنصوص عنها بالمواد 11 و12 و13 من قانون التجارة "الاهلى" او التى جرى عليها العرف بشرط ان تكون ممسكوة على حسب الاصول الفنية المعترف بها وتؤيدها مستندات حقيقية محفوظة منظمة يسهل معها مراجعة القيود الحسابية ..... الخ دون الاشارة الى المادة 14 من القانون المذكور فليس معناه اغفال الشروط الواردة فى هذه المادة وانما قصد واضع اللائحة بالاشارة الى المواد 11 و12 و13 فحسب بيان الدفاتر التى يمسكها التجار دون الاعفاء من شروط تسجيلها .وثانيا - انه بفرض ان واضع اللائحة قصد المعنى الذى ذهب اليه الحكم فانه لم يكن مفوضا بمقتضى القانون بتحديد معنى الحسابات المنتظمة والوجه الثانى : اذ اعتبرت المحكمة حسابات المنشاة منتظمة استنادا الى قرار الطاعن الاول بانتظامها والى ان مصلحة الضرائب قد اقرته على ذلك مع ان هذه الصفة انما يقررها القانون ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد اخطا فى تقريره بسقوط حق الطاعن الاول فى اختيار ارباح سنة 1939 رقما للمقارنة ومن حيث ان هذا السبب بوجهيه مردود بما قرره الحكم " من ان المقصود بالحسابات المنتظمة بالمعنى الوارد بالمادة الثالثة من القانون رقم 60 لسنة 1941 واللائحة النتفيذية الخاصة به هى الحسابات المقيدة فى الدفاتر المنصوص عليها بالمواد 11و12و13 من قانون التجارة او التى جرى عليها العرف بشرط ان تكون ممسوكة على حسب الاصول الفنية المعترف بها تؤيدها فى كل حالة مستندات حقيقية محفوظة بطريقة منظمة يسهل معها مراجعة القيود الحسابية وتكفل لموظفى مصلحة الضرائب الاطلاع عليها للتحقيق من قيمة الارباح والخسائر وبما قرره الحكم ايضا من انه ابتداء من سنة 1940 نظم الممول دفاتره وحساباته واتبع طريقة القيد المزدوج فى اثبات العمليات التجارية وقد بدات الدفاتر بنتيجة جرد سنة 1939 واضيفت الى هذا الجرد باقى اصول المحل وكذا ما كان عليه من مطلوبات وبذلك امكن تحديد قيمة راس مال المنشاة فى بداية السنة بما رات معه المحكمة ان ما اعترفت به المامورية فى 14/8/1940 قبل صدور القانون 60 لسنة 1941 باكثر من سنة قاطع الدلالة فى انتظام حسابات منشاة الطاعنين وان قولهما بان الدفاتر المذكورة بالمواد 11و12و13 من قانون التجارة يجب ان تتوافر فيها الشروط الواردة بالمادة 14 من القانون المذكور من تاشير المامور المسجل عليها والا لا تعتبر الحسابات الواردة بها منتظمة بالمعنى المقصود فى المادة الثالثة من القانون رقم 60 لسنة 1941 هو قول لا سند له وهذا الذى قرره الحكم لا مخالفة فيه للقانون ذلك ان الشارع افصح فى المادة الثانية من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 60 لسنة 1941 والصادر بها القرار الوزارى رقم 26 لسنة 1942 عن المقصود بالحسابات المنتظمة فلم يشترط لاعتبارها كذلك ان تكون الدفاتر المتضمنة هذه الحسابات قد استوفت الشروط المنصوص عليها فى المادة 14 من قانون التجارة وليس ثمة علة لهذا الاشتراط فى صدد اختيار الممول رقم المقارنة لارباحه الاستثنائية اذ الظاهر من القانون رقم 60 لسنة 1941 ان الحكمة فى تخويل الممول اختيار ربح اية سنة من سنى 1927 و 1938 و 1939 رقما للمقارنة تربط على اساسه ضريبة الارباح الاستثنائية هى ان حساباته مطابقة للحقيقة فحق له هذا الاختيار ولا عبرة فى هذا الخصوص بان تكون الدفاتر مؤشرا عليها من المامور المختص وفقا للمادة 14 من قانون التجارة او غير مؤشر عليها متى كانت برئية من الشوائب التى الريب فى صحتها فقد تكون تكون الدفاتر مؤشرا عليها بينما الحسابات التى تحتويها غير صادقة اما القول بان وزير المالية فى تعريفه للحسابات المنتظمة قد جاوز نطاق التفويض المخول له بمقتضى المادة 14 من القانون رقم 60 لسنة 1941 فهو قول لا سند له وينفيه نص المادة المذكورة الصريح وزير المالية " ان يتخذ ما يقتضيه تنفيذه (اى القانون رقم 60 لسنة 1941) من القرارات " وما كان للطاعنين ان يتلكآ فى ابداء اختيارهما رقم المقارنة للارباح الاسثنائية بعد ان تبين لهما من تقرير مامور الضرائب عن ارباح منشاتهما فى سنة 1939 ان حسبتهما منتظمة ومن ثم يكون الحكم اذا امام قضاءه على اعتبار حسابات الطاعنين منتظمة ورتب على هذا الاعتبار انه كان يجب عليهما اختيار رقم المقارنة فى الميعاد المنصوص عليه فى القرار الوزارى رقم 22 لسنة 1942 لم يخطىء فى القانون ومن حيث ان السبب الثالث يتحصل فى ان الحكم مشوب بالقصور ذلك بام المحكمة اذ قررت قيام الشركة بين الطاعنين خلافا لما قضى به الحكم الابتدائى كان لزاما عليها ان تقضى بما طلباه من الزام مصلحة الضرائب برد الضريبة التى حصتها زيادة على ما هو مستحق لها وذلك على اساس انها شركة تضامن يلزم فيها الطاعنان بان يدفعا من مالها الشخصى الضريبة المستحقة بنسبة تضامن يلزم فيه الطاعنان بان يدفعا من مالها الشخصى الضريبة المستحقة بنسبة ما خص كل منهما فى الارباح غير انها اغفلت طلب رد المستحق وهذا قصور يبطل حكمها ومن حيث ان تبين من الحكم المطعون فيه انه قضى بتاييد الحكم الابتدائى فيما عدا ما الغاه منه خاصا بعدم قيام شركة بين الطاعنين ومفاد ذلك انه قضى برفض طلب الرد دون ان يبرر قضاءه بذلك وهذا القصور يعيبه بما يستوجب نقضه

الشريك الموصى في شركة التوصية يجب أن يسهم فيها بنصيب في رأس المال ومحظور عليه أن يتدخل في إدارة الشركة فلا يمكن أن يكون شريكا موصيا بمجرد عمله. وإذن فمتى كان من المسلم أن رأس مال الشركة دفع بأكمله من الطاعن الأول وأن الطاعن الثاني شريك بعمله فقط واسمه وارد في عنوان الشركة فإنه يعتبر شريكا متضامنا مع الطاعن الأول في شركة تضامن بالرغم مما أثبت في العقد بأن الطاعن الأول هو وحده المسئول عن التزامات الشركة وبالرغم من تسمية الشركة في العقد بأنها شركة توصية إذ العبرة في ذلك بحقيقة الواقع لا بعبارة العقد وينبني على هذا الاعتبار وجوب ربط الضريبة المستحقة على أرباح الشركة على كل شريك شخصيا بنسبة حصته في أرباحها عملا بالمادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 أي بواقع ثلاثة الأرباع على الأول والربع على الثاني ويكون الحكم المطعون فيه ـ إذ أقيم على خلاف ذلك ـ قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.

أفصح الشارع في المادة الثانية من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 60 لسنة 1941 والصادر بها القرار الوزاري رقم 26 لسنة 1942 عن المقصود بالحسابات المنتظمة فلم يشترط لاعتبارها كذلك أن تكون الدفاتر المتضمنة هذه الحسابات قد استوفت الشروط المنصوص عليها في المادة 14 من قانون التجارة وليس ثمة علة لهذا الاشتراط في صدد اختيار الممول رقم المقارنة لأرباحه الاستثنائية إذ الظاهر من القانون رقم 60 لسنة 1941 أن الحكمة في تخويل الممول اختيار ربح أية سنة من سنة 1937 و1938 و1939 رقما للمقارنة تربط على أساسه ضريبة الأرباح الاستثنائية هي أن حساباته مطابقة للحقيقة فحق له هذا الاختيار ولا عبرة في هذا الخصوص بأن تكون الدفاتر مؤشرا عليها من المأمور المختص وفقا للمادة 14 من قانون التجارة أو غير مؤشر عليها متى كانت بريئة من الشوائب التي تثير الريب في صحتها فقد تكون الدفاتر مؤشرا عليها بينما الحسابات التي تحتويها غير صادقة أما القول بأن وزير المالية في تعريفه للحسابات المنتظمة قد جاوز نطاق التفويض المخول له بمقتضى المادة 14 من القانون رقم 60 لسنة 1941 فهو قول لا سند له و ينفيه نص المادة المذكورة الصريح في تخويل وزير المالية أن يتخذ من القرارات ما يقتضيه تنفيذ القانون المشار إليه. وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على اعتبار حسابات الطاعنين منتظمة ورتبت على هذا الاعتبار أنه كان يجب عليهما اختيار رقم المقارنة في الميعاد المنصوص عليه في القرار الوزاري رقم 22 لسنة 1942 لم يخطئ في تطبيق القانون.