الطعن رقم 4996 لسنة 62 قضائية

برئاسة السيد المستشار / محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / سعيد شعله ، عبد الباسط أبو سريع نائبى رئيس المحكمة، عبد المنعم محمود ومدحت سعد الدين.

إذ كان قضاء المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن إعمالا لحكم المادة 99/3 من قانون المرافعات المعدل بالقانون 23 لسنة 1992 - هو جزاء يوقع على المدعى لإهماله في اتخاذ ما تأمره به المحكمة قصد به تأكيد سلطتها في حمل الخصوم على تنفيذ أوامرها، إلا أن مناط توقيع هذا الجزاء أن تكون المحكمة قد التزمت - لدى إصدارها الأمر - أحكام القانون، فإن هي خرجت عليها انتفى موجب توقيع الجزاء وخرج الأمر من نطاق المشروعية إلى نطاق عدم المشروعية، وأصبح محض تحكم واستبداد وهو ما يتنافى مع مقتضيات العدالة.

إذا كان البين من المواد 421، 428، 429، 430، 431 من قانون المرافعات أن المشرع ناط بقلم الكتاب اتخاذ إجراءات النشر واللصق في البيوع العقارية دون الدائن الذي يباشر إجراءات نزع الملكية حتى لا يقصر هذا الأخير في اتخاذها، أو يرتكب من الأغلاط ما يعرضها للبطلان أو يحول دون علم المدين بها، وأجاز للحاجز والمدين الحائز والكفيل العيني أن يستصدر إذنا من قاضى التنفيذ بنشر إعلانات أخرى عن البيع أو بلصق عدد آخر من الإعلانات بسبب أهمية العقار أو طبيعته أو لغير ذلك من الظروف، فإن مؤدى ذلك أن الإذن بالتوسعة في تلك الإجراءات لا يقوم مقام الأصل وهو أن واجب اتخاذها يقع على قلم الكتاب، ومن ثم فإن تراخى المأذون له بالتوسعة أو إحجامه عن القيام بها لا يصح أن يكون سببا لمجازاته على نحو ما نصت عليه المادة 99 من القانون المشار إليه وإنما يسوغ أن يكون مبررا لمباشرة إجراءات البيع، أو وقف السير فيها بناء على ما يتخذه قلم الكتاب من إجراءات اللصق والنشر.

إذ كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر إذ انتهى إلى تأييد قضاء محكمة أول درجة الصادر باعتبار الدعوى كأن لم تكن باعتبار أن واجب اتخاذ إجراءات النشر واللصق يقع أصلا على عاتق البنك الطاعن، في حين أنه منوط بقلم كتاب المحكمة على نحو ما سلفت الإشارة إليه، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه، دون أن يغير من ذلك ما ورد في مذكرة النيابة العامة ودفع به المطعون ضدهم من أن قبول البنك الطاعن للحكم الصادر في 29/10/1985 بوقف الدعوى جزاء وعدم الطعن عليه بطريق الاستئناف يحول دون معاودة النظر في مسألة من ناط به المشرع واجب القيام بإجراءات النشر واللصق لما حازه ذلك الحكم من قوة الأمر المقضي، ذلك أنه فضلا عن أن الحكم بوقف الدعوى جزاء ينحصر أثره في عدم جواز تحريك الدعوى قبل انقضاء مدة الوقف بحيث لا يجوز الرجوع عنه، ولو نفذ المدعى ما أمرته به المحكمة فإن فكرة حجية الأمر المقضي تقوم على الاعتراف لحكم صدر في دعوى سابقة بقوة وفاعلية يصبح بمقتضاها حجة في دعوى لاحقة تتحد مع الدعوى السابقة خصوما وسببا وموضوعا بحيث يمنع من إعادة النظر في الدعوى الثانية ولا يعمل بهذه الفكرة في نطاق الدعوى الواحدة.