الطعن رقم 4899 لسنة 68 قضائية

برئاسة السيد المستشار/ لطفي عبد العزيز نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد العال السمان، حامد مكي، جرجس عدلي نواب رئيس المحكمة وعطية عبد المقصود.

النص في المادة 449 من القانون المدني على أنه: "(1) إذا تسلم المشترى المبيع وجب عليه التحقق من حالته بمجرد أن يتمكن من ذلك وفقا للمألوف في التعامل فإذا كشف عيبا يضمنه البائع وجب عليه أن يخطره به خلال مدة معقولة فإن لم يفعل اعتبر قابلا للمبيع. (2) أما إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد ثم كشفه المشترى وجب عليه أن يخطر به البائع بمجرد ظهوره وإلا اعتبر قابلا للمبيع بما فيه من عيب. يدل على أن المشرع يفرق - بموجب هذا النص - بين حالتين أولهما حالة ما إذا كان العيب مما يمكن كشفه بالفحص المعتاد وعندئذ يتعين على المشترى فور تسلمه المبيع أن يقوم بفحصه فإن اكتشف العيب وجب عليه إخطار البائع به خلال مدة معقولة ويعتبر قابلا للمبيع بحالته ويسقط حقه في الضمان - ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت - إذا لم يخطر البائع بالعيب في خلال المدة المشار إليها أو أهمل في فحص المبيع والحالة الثانية إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد فلا يسقط حق المشترى في الضمان لعدم إجراء الفحص المعتاد أو لمجرد عدم كشف مثل هذا الفحص عن العيب وبالتالي لا يسقط هذا الحق بعدم قيام المشترى بالإخطار بالعيب وإنما يبقى للأخير حقه في الضمان طوال المدة اللازمة لإجراء الفحص الفني بحسب المألوف في التعامل فإن استقر هذا الفحص عن وجود العيب وجب على المشترى أن يخطر به البائع بمجرد ظهوره وإلا عد قابلا للمبيع بحالته وسقط حقه في الضمان ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت.

لما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه - في دعوى بطلان عقد البيع - بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان على أنه على الرغم من أن الأخير قد قرن علمه بالعيب الخفي في العقار المبيع بتاريخ صدور القرار الهندسي في 5/1/1993 فلم يثبت قيامه بإخطار المطعون ضدها - البائعة - بالعيب بعد هذا التاريخ مما يستفاد منه أنه قبل المبيع بما فيه من عيب ويسقط حقه في الضمان وكان هذا الذي أورده الحكم وأقام عليه قضاءه له معينه من الأوراق فإن الحكم بذلك يكون قد طبق القانون على وجه الصحيح أخذا بما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 449 من القانون المدني. ومتى كان ذلك، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بعدم رده على ما تمسك به الطاعن من رفعه الدعوى خلال سنة يكون واردا على غير محل من قضاء الحكم.

اقتصار الطاعن في نعيه على الحكم المطعون فيه على ذكر مضمون المواد التي عددها مقرراً أن الحكم خالفها دون أن يبين وجه مخالفة الحكم لهذه النصوص وموضوع تلك المخالفة منه وأثرها في قضائه مما يجعل النعي به مجهلاً غير مقبول.

لما كان النعي بأن الطاعن لم يعلن بالعيب إلا من تاريخ إخطاره بالقرار الهندسي في 13/7/1996 هو دفاع جوهري جديد لم يسبق له أن تمسك به أمام محكمة الموضوع وبالتالي غير مقبول.

تنص المادة 158 من القانون المدني على أنه: "يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه وهذا الاتفاق لا يعفى من الأعذار إلا إذا أتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه" وكانت عبارة البند السابع من العقد سند الدعوى المؤرخ 18/11/1991 تنص على أنه إذا تأخر الطرف الثاني في سداد أي قسط استحق عليه حل موعد سداد باقي الثمن على المشترى فورا دون حاجة إلى إعذار أو تنبيه كما يحق للطرف الأول اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه وبدون حكم قضائي ويكون له أيضا الحق في استرداد المحل موضوع التعامل ........." فإن البين من هذه العبارة أن الطرفين وإن اتفقا على أنه إذا تأخر المشترى عن سداد أي قسط مستحق عليه يحل موعد سداد باقي الأقساط دون حاجة إلى إنذار أو تنبيه إلا أنهما لم يتفقا صراحة على إعفاء البائعة من إعذار المشترى بسداد المستحق عليه من الثمن قبل رفع دعوى الفسخ ولا يغير من ذلك اتفاقهما في البند المشار إليه على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حكم قضائي ذلك أن الشرط على هذا النحو لا يعفى من الإعذار قبل رفع الفسخ إعمالا للمادة 158 من القانون المدني السالف ذكرها وليس هناك تعارض في هذه الحالة بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بفسخ العقد بعد ذلك لأن الإعذار لا يعتبر تنازلا عن المطالبة بفسخ العقد بل هو شرط واجب لرفع الدعوى به وبالتالي يتعين حصول الإعذار في هذه الحالة - كشرط لإيقاع الفسخ الإتفاقي - وذلك بقصد وضع المدين قانونا في وضع المتأخر في تنفيذ التزامه ولا ينال من ذلك ما هو مقرر من أن مجرد رفع الدعوى بالفسخ يعد إعذار للمدين إذ أن شرط ذلك أن تشتمل صحيفتها على تكليف الأخير بالوفاء بالتزامه.

لما كان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بعدم قبول دعوى المطعون ضدها بفسخ عقد البيع المبرم بينهما لعدم سبق إعذارها له بتنفيذ التزامه بسداد باقي أقساط الثمن التي حل موعدها، على الرغم من أن صحيفة دعوى الفسخ خلت من تكليفه بالوفاء بهذه الأقساط، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن هذا الدفاع دون أن يرد عليه وأيد ما قضت به محكمة أول درجة من فسخ العقد - إعمالاً للشرط الصحيح الفاسخ الذي لم يتضمن الإعفاء من الأعذار والوارد بالبند السبع المشار إليه - رغم أنه دفاع جوهري من شأنه - لو صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم يكون قد شابه القصور في التسبيب مما جره إلى الخطأ في تطبيق القانون.

توجب المادة 269 من قانون المرافعات على محكمة النقض إذا حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وكان الطعن للمرة الثانية أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى يقتصر على ما إذا كان الطعن للمرة الثانية ينصب على ذات ما طعن عليه في المرة الأولى وإذ كان الطعن الثاني قد انصب على ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.