الطعن رقم 134 لسنة 41 قضائية

برئاسة أحمد فتحى مرسى وعضوية محمد صالح أبو رأس وحافظ رفقى وجميل الزينى ومحمود حسن حسين.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالسببين الاول والثانى منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك تقول أن الحكم المطعون فيه قضى بالزامها بأن تدفع للمطعون ضدها الاولى قيمة السندات الاذنية التى اصدرتها للمطعون ضدها الثانية والتى ظهرتها منها هذه الاخيرة للمطعون ضدها الاولى تأسيسا على ان تظهيرها كان تاما وناقلا للملكية ومن شأن هذا التظهير أن يطهرها من كافة الدفوع ولا يحتج بالوفاء الذى قامت به للمظهر قبل المظهر اليه فى حين أن هذا التظهير تنقصه بعض البيانات الالزامية كالتاريخ وبيان وصول القيمة مما يجعله وفقا لنص المادة 135 من القانون التجارى تظهيرا توكيليا لا ينقل ملكية السند ولا يظهر الدفوع وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف ذلك فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون وقد ترتب على هذا الخطأ أن حجب نفسه عن بحث دفاعها بالتخالص عن هذه السندات . وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه البطلان فى الاجراءات وفى بيان ذلك تقول أن الشركة المطعون ضدها الاولى لم تسلك فى مطالبتها طريق أمر الاداء رغم توافر شروطه وهو أمر وجوبى طبقا للمادة 851 من قانون المرافعات السابق الذى رفعت الدعوى فى ظل أحكامه ، وكان يتعين على المحكمة أن تقضى من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى مما يعيب الحكم بالبطلان . وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الاخير على الحكم المطعون فيه وقوع بطلان فى الاجراءات أثر فى الحكم وفى بيان ذلك تقول أن الخبير المنتدب باشر مأموريته المبينة بمنطوق الحكم الصادر بجلسة 26/5/1966 دون أن يدعوها للحضور أمامه مما يترتب عليه بطلان عمله ، هذا بالاضافة الى أن هذا الحكم يتم إعلانه لها مما يعيب أيضا عمله الذى باشره نفاذا لهذا الحكم بالبطلان .

التمسك بالقرينة الواردة فى المادة 135 من القانون التجارى و التى تقضى بإعتبار التظهير توكيليا إذا لم يتضمن البيانات الواردة فى المادة 134 من ذات القانون هو دفاع يقوم على واقع ينببغى التمسك به أمام محكمة الموضوع لبحثه و تحقيقه ، و لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

أمر الأداء - و على ما جرى به نص المادة 851 من قانون المرافعات السابق الذى يحكم إجراءات الدعوى - هو إستثناء من القواعد العامة فى رفع الدعوى إبتداء و من ثم فلا يجرى هذا النظام على إدخال الغير فى دعوى قائمة ، و إنما تتبع فى هذا الشأن الأوضاع المعتادة فى التكليف بالحضور وفقاً لنص المادة 134 من قانون المرافعات السابق . و لما كان الثابت من الأوراق أن الدعوى لم توجه إبتداء إلى الشركة الطاعنة و إنما أقيمت من الشركة المطعون ضدها الأولى على المطعون ضدها الثانية و فى أثناء سير الدعوى أدخلت المطعون ضدها الثانية الشركة الطاعنة خصماً فى الدعوى بتكليف بالحضور معلن إليها ، فإنه لا مخالفة فى هذه الإجراءات للقانون .

متى كان الثابت أن الإجراءات المدعى قد تمت أمام محكمة أول درجة ، و لم تتمسك الطاعنة بهذا البطلان أمام محكمة الإستئناف ، و كان هذا البطلان ليس مما يتعلق بالنظام العام ، فإنه لا يقبل من الطاعنة أن تتحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .