الطعن رقم 11 لسنة 5 قضائية

برئاسة المستشار بدوى إبراهيم حمودة رئيس المحكمة وعضوية المستشارين محمد عبد الوهاب خليل وعادل عزيز زخارى وعمر حافظ شريف نواب رئيس المحكمة ومحمد بهجت عتبية وأبو بكر محمد عطية ومحمد فهمى حسن عشرى وحضور المستشار محمد كمال محفوظ مفوض الدولة والسيد/ سيد عبد البارى إبراهيم أمين السر.

من حيث ان المدعى ينعى على القانون رقم 106 لسنة 1964 المعدلة بالقانون رقم 31 لسنة 1968 - فى شأن شروط الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود بالقوات المسلحة - مخالفة الدستور فيما نص عليه فى الفقرة الثانية من المادة 119 منه من اعتبار " اومار الاستغناء عن خدمة المتطوعين الصادرة استنادا الى الفقرة الاولى من تلك المادة نهائية ولا تقبل الطعن او المراجعة " ويقول - بيانا لذلك - ان الفقرة الثانية من المادة المذكورة تتعارض مع صريح نص المادة 68 من الدستور التى كلفت حق التقاضى للناس كافه وحظرت النص فى القاونين على تحصيل اى عمل او قرار ادارى من رقابة القضاء .

إن المحكمة العليا ليست جهة طعن بالنسبة إلى محكمة الموضوع وإنما هى جهة ذات اختصاص أصيل حدده قانون إنشائها ويتحدد هذا الإختصاص - في مجال الرقابة الدستورية - بما يبدى لدى محكمة الموضوع من دفوع بمخالة الدستور تقدر محكمة الموضوع جديتها وتقدر المحكمة العليا توفر المصلحة في الفصل فيها، ولا مراء في توفر المصلحة في الفصل في الدفع بعدم دستورية القانون رقم 106 لسنة 1964 المشار إليه فيما نص عليه فى المادة 119 من اعتبار أوامر الاستغناء الصادرة بالإستناد إلى تلك المادة نهائية وغير قابلة للطعن أو المراجعة لأن هذا النص هو الأساس الذى استندت إليه - الدائرة الاستئنافية بمحكمة القضاء الإدارى في الحكم بعدم الاختصاص الولائى لمجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى بنظر النزاع الموضوعى.

إن المادة 68 من الدستور الدائم تنص على أن "التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة، ولكل مواطن حق الإلتجاء إلى قاضيه الطبيعى، ويحظر النص في القوانين أن المشرع الدستروى لم يقف عند حد تقرير حق التقاضى للناس كافة - كمبدأ دستورى أصيل - بل جاوز ذلك إلى تقرير مبدأ حظر النص في القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء، رغم دخول هذا المبدأ في عموم المبدأ الأول رغبة من المشرع في توكيد الرقابة القضائية على القرارات الإدارية وحسما لما ثار من خلاف في شأن عدم دستورية التشريعات التى تحظر حق الطعن في هذه القرارات، وقد استقر قضاء هذه المحكمة على أن النص المشار إليه جاء كاشفا للطبيعة الدستورية لحق التقاضى ومؤكد لما أقرته الدساتير السابقة ضمنا من كفالة هذا الحق للأفراد حين خولتهم حقوقا لا تقوم ولا تؤتى ثمارها إلا بقيامه باعتباره الوسيلة التى تكفل حماية تلك الحقوق والتمتع بها ورد العدوان عنها، وباعتباره حقا من الحقوق العامة بالنظر إلى ما يترتب على حرمان طائفة معينة منه مع تحقق مناطه - وهو قيام المنازعة في حق من حقوق أفرادها - من إهدار لمبدأ المساواة بينهم وبين غيرهم من المواطنيني الذين لم يحرموا هذا الحق، وهو المبدأ الذى كفلته المادة 31 من دستور 1956، والمدة 7 من دستور 1958، والمادة 24 من دستور 1964، والمادة 40 من الدستور الدائم.

إن الحكومة ذهبت في دفاعها إلى القول بأن الدستور الدائم لا يطبق بأثر رجعى على المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين التى صدرت قبل العمل به، وهذا الدفاع مردود ذلك أنه فضلا عن أن رقابة الدساتير السابقة على الدستور الدائم قد كفلت حق التقاضى ضمنا حسبما سلف البيان - فإن رقابة دستورية القوانين - منذ عرفت في الدول ذات الدساتير الجامدة - أنما تستهدف أصلا- صون الدستور القائم وحمايته من الخروج على أحكامه باعتبار أن نصوص هذا الدستور تمثل دائما القواعد والأصول التى يقوم عليها نظام الحكم ولها مقام الصدارة بين قواعد النظام العام التى يتعين مراعاتها وإهدار ما يخالفها من التشريعات بوصفها أسس القواعد الآمرة.

إن المشرع الدستورى لا يعنى بنص المادة 166 من دستور سنة 1964 سوى ما عناه بأصله الوارد في المادة 190 من دستور 1956 وما عناه بنص المادة 191 من الدستور الدائم، وهو مجرد استمرار نفاذ التشريعات السابقة على الدستور تجنبا لحدوث فراغ تشريعى يؤدى إلى الإضطراب والإخلال بسير المرافق العامة والعلاقات الإجتماعية إذا سقطت جميع التشريعات المخالفة فور صدوره وذلك دون تطهير تلك التشريعات مما قد يشوبها من عيوب ودون تحصينها ضد الطعن بعدم الدستورية شأنها في ذلك شأن التشريعات التى تصدر في ظل التشريع القائم إذ لا يسوغ أن تكون تلك التشريعات بمنأى عن الرقابة التى تخضع لها التشريعات التى تصدر في ظل الدستور القائم مع أن رقابة دستوريتها أولى وأوجب.

إن التقاضى - إلغاء وتعويضا - هو حق دستورى اصيل أكده الدستور الدائم بنص صريح - وأكدته الدساتير السابقة ضمنا حسبما سلف البيان ولئن مضى حين من الدهر كانت فيه أعمال الإدارة المخالفة للقانون بمنجاة من الإلغاء ووقف التنفيذ، فإن مرد ذلك إلى أن مبدأ الشرعية لم يكن قد اكتمل له أخص عناصره، وهو الخضوع لرقابة القضاء، أما وقد أكتمل هذا العنصر تبعا لنمو النظام القانونى تدريجيا ونص في قانون إنشاء مجلس الدولة على سلطة هذا المجلس في إلغاء القرارات الإدارية المخالفة للقانون، ونص في الدستور الدائم - صراحة - على حظر النص في القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء، فلن يسوغ - من بعد - أن تهدر تلك الرقابة بنص في القانون سواء شمل المنع دعوى الإلغاء ودعوى التعويض معا أم اقتصر على دعوى الإلغاء فحسب وإلا كان هذا النص مخالفا للدستور.

إن السلطة القضائية هى سلطة أصلية تقف على قدم المساواة مع السلطتين التشريعية والتنفيذية وتستمد وجودها وكيانها من الدستور ذاته لا من التشريع وقد ناط بها الدستور وحدها أمر العدالة مستقلة عن باقى السلطات، ولازم ذلك أن المشرع لا يملك بتشريع منه - إهدار ولاية تلك السلطة كليا أو جزئيا، ولئن كان الدستور الدائم ينص في المادة 167 منه على أن "يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصها" فإن المقصود بذلك أن يتولى القانون توزيع ولاية القضاء كاملة على تلك الهيئات، تنظيما لأداة استعمال السلطة القضائية وتمكينا للأفراد من ممارسة حق التقاضى، دون تعرض للسلطة القضائية في ذاتها أو عزل الجانب من المنازعات عن ولايتها، فإن هو تجاوز هذا القيد الدستورى وانتقص من ولاية القضاء - ولو جزئيا - كان مخالفا للدستور.

إن مبدأ الشرعية وسيادة القانون، وهو المبدأ الذى يوجب خضوع سلطات الدولة للقانون والتزام حدوده في كافة أعمالها وتصرفاتها - هذا المبدأ لن ينتج أثره إلا بقيام مبدأ آخر يكمله ويعتبر ضروريا مثله، لأن الإخلال به يؤدى بمبدأ المشروعة ويسلمه إلى العدم، ذلك هو مبدأ الرقابة القضائية على دستورية القوانين من جهة، وعلى مشروعية القرارات الإدارية من جهة أخرى، لأن هذه الرقابة القضائية هى المظهر العملى الفعال لحماية الشرعية. هى التى تكفل تقييد السلطات العامة بقواعد القانون، كما تكفل رد هذه السلطات إلى حدود المشروعية إن هى تجاوزت تلك الحدود. وغنى عن البيان أن أى تضيق في تلك الرقابة ولو اقتصر هذا التضييق على دعوى الإلغاء سوف يؤدى حتما إلى الحد من مبدأ الشرعية وسيادة القانون ولذا يتعين أن تقف سلطة المشرع إزاء حق التقاضى عند حد التنظيم فلا تجاوزه إلى الحظر أو الإهدار.

إن القانون رقم 106 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 31 لسنة 1968 إذ يقضى في الفقرة الثانية من المادة 119 منه باعتبار أوامر الاستغناء عن خدمة المتطوعين في القوات المسلحة الصادرة بالاستناد إلى الفقرة الأولى من تلك المادة نهائية لا تقبل الطعن أو المراجعة بينما هى في طبيعتها قرارات إدارية لا تمتنع على حظر الطعن، إنما ينطوى على مصادرة لحق هؤلاء المتطوعين - وهم موظفون عموميون - في الطعن في تلك القرارات أو التقاضى بشأنها بدعوى الإلغاء مما يخالف المادة 68 من الدستور وذلك فضلا عن إهدار مبدأ المساواة بين المواطنين في الحقوق، مما يخالف المادتين 40، 68 من الدستور وعلى مقتضى ذلك تكون تلك الفقرة مخالفة للدستور فيما تضمنته من اعتبار أوامر الاستغناء عن خدمة المتطوعين الصادرة بالاستناد إلى حكم الفقرة الأولى من تلك المادة نهائية لا تقبل الطعن أو المراجعة.

أقام المدعى الدعوى رقم 116 لسنة 16 ق أمام المحكمة الإدارية للمصالح العامة بالإسكندرية يطلب الحكم بإلغاء قرار فصله من الخدمة مع ما يترتب على ذلك من آثار . وقال بيانا لدعواه إنه التحق بخدمة إدارة السواحل جنديا متطوعا بتاريخ 3 من فبراير سنة 1948 بعد ان وقع إقرارا يخول مدير إدارة السواحل فى فصله من الخدمة فى اى وقت دون ان يكون له الرجوع على تلك الإدارة بشئ ما . بتاريخ 14 من يوليو سنة 1968 صدرت توجيهات وزير الحربية رقم 7 لسنة 1968 بمحضر وإخلاء أفراد غير صالحين للقتال لعرضها على هيئة التنظيم والإدارة للقوات المسلحة للتصرف فيها وفقا لحكم المادة 119 من القانون رقم 106 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 31 لسنة 1968 فى شان الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود بالقوات المسلحة والتى تنص على ما ياتى : " يستغنى عن خدمة المتطوع فى إحدى الحالات الآتية " : (1) إذا ثبت عدم صلاحيته من الناحية الفنية أو العسكرية . (ب ) إذ كان طالبا بإحدى المدارس العسكرية ولم يمض بنجاح مراحل الدراسة طبقا لشروطه تطوعه . (ج) إذا رأت ذلك هيئة التنظيم والإدارة للقوات المسلحة لأسباب تصل بدواعى الصالح العام . وتكون أوامر الإستغناء بالاستناد إلى هذه المادة نهائية ولا تقبل الطعن أو المراجعة " وقد قامت إدارة السواحل بحصر الحالات التى تنطبق عليها تلك التوجيهات ، ثم قامت إدارة السواحل بحصر الحالات التى تنطبق عليها تلك التوجيهات ، ثم قامت لجنة من هيئة التنظيم والإدارة للقوات المسلحة بفحص هذه الحالات ورأت الإستغناء عن خدمة بعض الأفراد وكان هو ( المدعى ) منهم وذلك استنادا إلى حكم المادة 119 من القانون رقم 106 لسنة 1964 سالفة البيان - لما تبين لها من التقارير المقدمة من فرع المخابرات الحربية بإدارة السواحل من عدم صلاحيتهم لمهام القتال ومن ثم اصدر مدير إدارة السواحل - استنادا إلى رأى تلك اللجنة أمرا بتاريخ 26 من نوفمبر سنة 1968 بالإستغناء عن خدمته اعتبارا من أول ديسمبر سنة 1968 لعدم صلاحيته لمهام القتال . وقد دفعت الحكومة أمام تلك المحكمة بعدم قبول الدعوى إستنادا إلى حكم الفقرة الثانية من المادة 119 من القانون سالف الذكر والتى نص على ان تكون أوامر الإستغناء الصادرة إستنادا إلى هذه المادة نهائية ولا تقبل الطعن او المراجعة وبتاريخ 26 من يناير سنة 1970 حكمت المحكمة الإدارية برفض الدفع بعدم قبول الدعوى وبقبولها وفى الموضوع برفضها ، وأقامت قضاءها برفض الدفع حسبما ورد فى أسباب حكمها على أن الفقرة الثانية من المادة 119 المتقدم ذكرها لا تحظر التقاضى بشأن إلغاء أوامر الإستغناء عن خدمة المتطوعين وإنما هى تعنى - فحسب - إعتبار تلك الأوامر كاملة ونافذة بمجرد صدورها دون ما حاجة إلى التعقيب أو التصديق عليها من سلطة أعلى . وقد طعن المدعى فى هذا الحكم امام الدائرة الإستئنافية بمحكمة القضاء الإدارى ، وقيد طعنه برقم 1164 لسنة 2 س ق ، ودفع امام هذه الدائرة بعدم دستورية القانون رقم 106 لسنة 1964 المشار إليه فيما نص عليه فى المادة 119 منه من إعتبار أوامر الإستغناء عن خدمة المتطوعين الصادرة بالاستناد إلى تلك المادة نهائية ولا تقبل الطعن أو المراجعة ، وأقام هذا الدفع على مخالفة هذا النص للمادة 68 من الدستور الدائم الى كفلت حق التقاضى للناس كافة وحظرت النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء . وبتاريخ 15 من مارس سنة 1972 قضت الدائرة الاستئنافية بمحكمة القضاء الإدارى بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم اختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى ولائيا بنظر الدعوى ، وأقامت هذا القضاء - حسبما ورد فى أسبابه - على أنه وإن كان الأصل فى القرارات الإدارية النهائية الصادرة بإنهاء خدمة العاملين ان تقبل الطعن بالإلغاء إلا ان للمشرع ان يستثنى بعض هذه القرارات فيجعلها - بنص صريح فىالقانون - غير قابلة لهذا الطعن ، وأن هذا هو ما فعله المشرع بالنسبة إلى أوامر الإستغناء عن خدمة المتطوعين فى القوات المسلحة ، إذ نص فى المادة 119 من القانون رقم 106 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 31 لسنة 1968 سالف الذكر على هذا الإستثناء مما تنحسر معه ولاية القضاء الإدارى عن رقابة هذه الأوامر بدعوى الإلغاء ، ويغدو معه الدفع بعدم دستورية هذا القانون غير جدى . وقد طعنت هيئة مفوضى الدولة فى هذا الحكم ، امام المحكمة الإدارية العليا طالبة إلغاءه والحكم بوقف السير فى الخصومة وتحديد اجل للمدعى لرفع الدعوى بعدم دستورية القانون المتقدم ذكره امام المحكمة العليا . وبتاريخ 4 من مارس سنة 1974 قرر دائرة فحص المطعون بالمحكمة الإدارية العليا وقف الفصل فى الطعن وأمهلت المدعى ثلاثة اشهر لإتخاذ إجراءات رفع الدعوى أمام المحكمة العليا بعدم دستورية النص المشار إليه . وبصحيفة مودعة قلم كتاب المحكمة العليا بتاريخ أول يونيه سنة 1974 أقام المدعى هذه الدعوى بطريق المعافاة طالبا الحكم بعدم دستورية القانون رقم 106 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 31 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 31 لسنة 1968 فى شأن شروط الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود فى القوات المسلحة فيما نصت عليه المادة 119 منه على ان تكون أوامر الاستغناء الصادرة بالاستناد إلى تلك المادة نهائية ولا تقبل الطعن او المراجعة . وبجلسة 22 من مايو سنة 1975 تحضير أودعت الحكومة مذكرة دفعت فيها - اصليا - بعدم قبول الدعوى ، وطلبت فيها - إحتياطيا - رفض الدعوى موضوعا . وقدمت هيئة المفوضين تقريرا إنتهت فيه إلى أنها ترى الحكم بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بعدم دستورية المادة 119 من القانون رقم 106 لسنة 1964 المشار إليه فيما نصت عليه من أوامر الاستغناء الصادرة بالاستناد إليها تكون نهائية ولا تقبل الطعن او المراجعة . وقد نظرت الدعوى بجلسة 6 من مارس سنة 1976 وفيها أرجأت المحكمة إصدار الحكم لجلسة اليوم حيث صدر الحكم .