الطعن رقم 42 لسنة 41 قضائية

برياسة سليم راشد أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى الفقى ومحمد محمد المهدى وحافظ رفقى و محمد البندارى العشرى.

وحيث ان مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالسبب الاول القصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول ان الحكم اعتد بالشرط الصريح الفاسخ الوارد بعقد البيع المؤرخ 2/12/1965 دون ان يعنى بحث ما تطرق اليه من اسباب تهدمه وذلك انه تمسك امام محكمة الموضوع بان المطعون ضدهن انذرنه فى 18/7/1967 بسداد باقى الثمن بالرغم من فوات مواعيد استحقاق اقساطه ، وبذلك فقد اختزن تنفيذ العقد دون التمسك بفسخه ، ولم يقمن برفع دعوى الفسخ الا فى 27/8/1969 بعد الانذار بزمن طويل وهذا ينطوى على نزولهن عن التمسك بالشرط الصريح الفاسخ مما يجعله شرطا فاسخا ضمنيا يخضع لتقدير قضاء ويمكن توقيه بسداد باقى الثمن ولو قبل الحكم النهائى فى الدعوى ، وقد قام الطاعن بعرض باقى الثمن على المطعون ضدهن فرفضن قبوله فقام بإداعه خزينة المحكمة ووجه للمطعون ضدهن دعوى فرعية بطلب صحة العقد ونفاذه ولو عنى الحكم المطعون فيه ببحث دفاعه وتحقيقه لإحتمل معه تغير وجه قضائه فى الدعوى ومن ثم فقد شابه قصور فى التسبيب بما يستوجب نقضه .

إنه وإن كان الإتفاق على أن يكون عقد البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون تنبيه أو إنذار عند تخلف المشتري عن سداد أي قسط من أقساط باقي الثمن في ميعاده من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ، إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الإتفاقي، ووجوب إعماله، ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التي تحول دون إعماله فإن تبين له أن الدائن قد أسقط حقه في طلب الفسخ بقبوله للوفاء بطريقة تتعارض مع إرادة فسخ العقد، أو كان الدائن هو الذي تسبب بخطئه في عدم تنفيذ المدين لإلتزامه، أو كان امتناع المدين عن الوفاء مشروعاً بناء على الدفع بعدم التنفيذ في حالة توافر شروطه، وجب عليه أن يتجاوز عن شرط الفسخ الإتفاقي، ولا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائي طبقاً للمادة 157 من القانون المدني. وإذ كان الطاعن قد تمسك بنزول المطعون ضدهن عن الشرط الصريح الفاسخ مستنداً إلى تنبيههن عليه بالإنذار المعلن إليه في 18/7/1967 بالوفاء بباقي الثمن رغم فوات مواعيد استحقاقه، وإلا اعتبرن العقد لاغياً، ودون التمسك في الإنذار بالشرط الفاسخ الصريح الوارد في العقد وإلى تراخيهن في رفع دعوى الفسخ مدة طويلة بعد الإنذار المعلن للطاعن في 18/7/1967 وحتى 127/8/1969 تاريخ رفع الدعوى وكان الحكم المطعون فيه، الذي أيد الحكم الإبتدائي لأسبابه قد أعمل أثر الشرط الصريح الفاسخ الوارد في العقد، دون أن يعرض للظروف والإعتبارات التي ساقها الطاعن على النحو المتقدم للتدليل على نزول المطعون ضدهن عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح، وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون مشوباً بالقصور.