الطعن رقم 572 لسنة 40 قضائية

برياسة أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية إبراهيم السعيد ذكرى وعثمان حسين عبد الله ومحمد صدق العصار ومحمود عثمان درويش.

وحيث ان الطعن بنى على سببين ينعى الطاعن بالسبب الاول منهما على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول ان المطعون عيله اقام دعواه بطلب الزامه بتقديم كشف حساب عن ادارة المخبز فى الفترة التى حددها وبعد تقديم هذا الكشف ندبت المحكمة خبيرا لتصفية الحساب ثم قررت المحكمة بتاريخ 3/1/1970 حجز الدعوى للحكم لجلسة 14/2/1970 مع التصريح بتقديم مذكرات فى اسبوعين على ان تكون المدة مناصفة تبدا بالمطعون عليه وبعد انتهاء الاسبوع المخصص للمطعون عليه قدم مذكرة فى 17/1/1970 طالبا الزام الطاعن بان يدفع ه مبلغ 1716ج و932م وقضى الحكم فى الدعوى على هذا الاساس فى حين ان هذه المذكرة تضمنت دعوى جديدة لم ترفع بالاجراءات التى رسمها قانون المرافعات فى المواد من 63-66 وقدمت بعد الميعاد ولم يسدد عنها الرسم الا فى 21/1/1970 وهو ما يجعلها غير مقبولة لا يغير من ذلك ما قرره الحكم المطعون فيه من ان المطعون عليه طلب فى مذكرته المقدمة لجلسة 25/1/1969 الحكم بالزام الطاعن بان يدفع له صافى ما يظهره تقرير الخبير ذلك ان المبلغ لم يحدد فى هذا الطلب ولم يوجه بالجلسة الى الطاعن ولم يسدد عنه الرسم واذ قضى الحكم برفض الدفع بعدم قبول هذه الطلبات فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ومخالفة العرف التجارى ومخالفة الثابت بالاوراق ذلك ان الحكم اغفل خصم جميع ما استحق لهيئة التامينات الاجتماعية ومقداره 20% من اجور العمال مكتفيا بخصم ما سدد منها فعلا وكذلك الحال بالنسبة لرسوم البلدية المقررة على المخبز فى حين انه كان يتعين احتساب التامينات الاجتماعية ورسوم البلدية بالكامل سواء ما دفع منها او اجل دفعه لسنة اخرى حتى يمكن تحديد صافى الربح الذى يوزع على الشريكين هذا الى ان الحكم لم يحتسل اجرا للطاعن باعتباره مديرا للمخبز عملا بما تقضى به المادة 521 من القانون المدنى ورغم ان المطعون عليه اقر فى محضر اعمال الخبير بان اجر الطاعن الشهرى هو سبعة جنيهات فيكون اجره فى فترة النزاع 588ج علاوة على ان العرف جرى على ان انتاج جوال الدقيق من الخبز يتوقف على درجة نظافة الدقيق ونوع القمح ودرجة نظافته ووزن الرغيف اذ كان وزنه فى سنوات الخلاف 162 جراما بينما كان 153 جراما وقت مباشرة الخبير للمامورية مما يترتب عليه ان جوال الدقيق كان ينتج 860 رغيفا فى الفترة الاولى و 919 رغيفا فى الفترة الثانية وهو ما يحقق فرقا ماليا قدره 5276ج و75م فى سنوات المحاسبة وبالتالى يكون المخبز قد حقق خسارة لا ربحا خلافا لما انتهى اليه الخبير فى تقريره وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون ومخالفة العرف التجارى ومخالفة الثابت بالاوراق .

للخصوم - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يعدلوا طلباتهم أثناء نظر الدعوى و أثناء حجزها للحكم فى مذكراتهم متى كانت المحكمة قد رخصت بتقديم مذكرات فى أجل معين و لما ينته هذا الأجل ما دام الخصم المقدمة ضده الطلبات قد إطلع عليها و على بها .

متى كان الثابت أن المطعون عليه طلب فى مذكرته المقدمة بالجلسة أمام محكمة أول درجة الحكم بإلزام الطاعن بأن يدفع له صافى ما يظهره تقرير الخبير و ذلك بعد فحص الإعتراضات المقدمة من الطرفين و قد أشر وكيل الطاعن على هذه المذكرة فى ذات التاريخ بإستلام صورتها ، و إذ كانت محكمة أول درجة بعد حجز الدعوى للحكم صرحت لمن يشاء من الخصوم بتقديم مذكرات فى الأسبوعين الأولين و جعلت المدة مناصفة بين الطرفين على أن تبدأ بالمطعون عليه ، و كان المطعون عليه قد قدم مذكرة فى نهاية الأجل طلب فيها الحكم بإعتماد تقرير الخبير و بإلزام الطاعن بأن يدفع له مبلغ ... ... و أشر وكيل الطاعن على هذه المذكرة فى نفس التاريخ بإستلام صورتها ، و لما كانت محكمة أول درجة التى قدمت إليها تلك المذكرة و أودعت ملف الدعوى المنظورة أمامها قد قبلتها و لم تأمر بإستبعادها و كانت المادة 2/13 من القانون رقم 90 لسنة 1944 المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 بشأن الرسوم القضائية و رسوم التوثيق فى المواد المدنية تقضى بأن تستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم أداء الرسوم و دون أن تنص هذه المادة على البطلان جزاء على عدم أداء الرسم و كان الثابت أن المطعون عليه قد سدد الرسم بتاريخ 1970/1/21 عن الطلبات التى تضمنتها مذكرته المشار إليها المقدمة بتاريخ 1970/1/17 ، لما كان ذلك ، و كان الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر و إعتد بالطلبات التى أبديت فى هذه المذكرة و رفض الدفع بعدم قبولها فإنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

تحرى العرف فى ذاته و التثبت من قيامه - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من أمور الموضوع التى لا تخضع لرقابة محكمة النقض إلا حيث يحيد قاضى الموضوع عن تطبيق عرف ثبت لديه وجوده و هذا يقتضى التمسك به أمام محكمة الموضوع حتى يمكنها التثبت من أمر قيامه ، و إذ يبين من الأوراق أن الطاعن لم يدع قيام عرف أمام محكمة الموضوع فيما يثيره بسبب النعى ، فإن النعى على الحكم بمخالفة العرف الجارى يكون فى غير محله .