الطعن رقم 531 لسنة 40 قضائية

برياسة محمود عباس العمراوى نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى كمال سليم ومصطفى الفقى ومحمد البندارى العشرى و أحمد سيف الدين سابق

وحيث ان الطعن بنى على خمسة اسباب ، حاصل اولهما ان الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائى لاسبابه قد شابه القصور اذ اغفل الرد على دفاع جوهرى للطاعنين قد يغير لو صح وجه الراى فى الدعوى ذلك انهم قالوا امام محكمة اول درجة ان الشفيع قد نزل عن حقه فى الاخذ بالشفعة صراحة عندما رفض الصفقة التى عرضها عليه اخوة البائع قبل ان يتصرف فى الاطيان اليهم فلم تبحث محكمة اول درجة هذا الدفاع ولم ترد عليه وبدا انها خلطت بينه وبين دفعهم بان حق الشفيع فى الاخذ بالشفعة قد سقط لاقامته الدعوى بعد مضى خمسة عشر يوما من تاريخ عمله بالبيع فنوهوا فى استئنافهم الى ذلك الخلط بقولهم ان عرض المبيع على الشفيع واقعة والعلم بحصول البيع واقعة اخرى ولكن محكمة الدرجة الثانية لم تتبين بدورها دفاعهم بنزول الشفيع عن حقه فى الاخذ بالشفعة ولم ترد عليه رغم ما لاستئنافهم من اثر ناقل . وحيث ان حاصل السببين الثانى والثالث ان الحكم المطعون فيه ايد ما ذهبت اليه محكمة اول درجة فى قضائها بتاريخ 25/4/1967 برفض الدفع بسقوط حق الشفيع فى الاخذ بالشفعة لعدم اقامته الدعوى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ عمله بالبيع قد شابه الفساد فى الاستدلال ومخالفة الثابت فى الاوراق فضلا عن الخطا فى القانون والقصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول الطاعنون ان محكمة الموضوع قد اعتمدت على اقوال للبائع فى جلسة 3/6/1944 اعتبرها دليلا على عدم علم اخيه الشفيع بحصول البيع مع انهم يعتبرون من الغير بالنسبة له فى صدد دعوى الشفعة ولا يحاجون باقواله فيها كما ان قول المحكمة بان الشفيع كان يتخبط فى دعواه مما يقطع بانه لم يكن يعلم بالبيع وشروطه لا محل له بعد ما قدمت فى الدعوى عقود البيع العرفية والمسجلة وبانت منها الاعيان المبيعة وحدودها ومعالمها والثمن الحقيقى لها وشروط بيعها . وحيث ان حاصل السبب الرابع ان الحكم المطعون فيه اذ انتهى الى القضاء باحقيه المطعون ضدهم الخمسة الاول فى اخذ كل المساحة طبقا لطلباتهم المعدلة قد اخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول الطاعنون ان استبعاد القطعتين الرابعة والتاسعة وقصر طلب الاخذ بالشفعة على القطع الاخرى عند قيد الدعوى يعتبر تنازلا عنها بالنسبة للقدر المستبعد ، كما ان تعديل الطلب بعد تقديم عقود البيع الاربعة بقصره على مساحة5ف و17ط و16س يعتبر تركا للخصومة بالنسبة لما زاد على هذه المساحة ومن ثم فقد كان على ورثة الشفيع ان يتخذوا اجراءات دعوى شفعة جديدة بالنسبة للقدر الزائد لا ان يكتفى الحكم بتعديلهم طلباتهم الى ما اظهره تقرير الخبير ليقضى لهم بها دون البحث فى اثر ما كان يترتب على تجزئة الصفقة . وحيث ان السبب الخامس يتحصل فى ان الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائى الذى ايده قد اخطا فى القانون وشابهما القصور فى التسبيب ذلك ان الطاعنين تمسكوا بان الشفيع لا يملك على الشيوع فى عين النزاع بل كانت ملكيته محددة مفرزة ولكن محكمة اول درجة اخذت بما ورد فى تقرير الخبير من قيام حالة الشيوع دون ان تبين العناصر التى استندت اليها فى قيامها وتابعتها فى ذلك محكمة ثانى درجة ملتفة عما طلبوه من احالة الدعوى الى التحقيق لاثبات ان ملكية مورث المطعون ضدهم الخمسة الاول كانت محددة مفرزة .

الدفع بنزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة يجب أن يبدى فى صيغة صريحة جازمة تقرع سمع المحكمة فتدل على إصرار من أبداه على التمسك به دون غيره من الدفوع التى قد تختلط معه لأن العبرة بحقيقة الدفع و مرماه لا بالتسمية التى تطلق عليه ، و إذ كان الثابت أن الطاعنين لم يبدوا هذا الدفع أمام محكمة أول درجة و كان قولهم أن الصفقة عرضت على الشفيع قبل البيع فرفضها لا يفيد بذاته إبداءه لأن مجرد عرض العقار المشفوع فيه على الشفيع و عدم قبوله شراءه لا يعد تنازلاً عن حقه فى أخذه بالشفعة إذا بيع ، و كان الطاعنون لم يبدوا الدفع بالنزول فى إستئنافهم فلا جناح على المحكمة إن هى لم ترد عليه بوصفه دفعاً أو دفاعاً لم يبد أمامها أو يعرض عليها .

فحوى الأثر الناقل للإستئناف أن الإستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الإستئناف بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع أو دفاع بحيث يكون على المحكمة أن تفصل فيها إلا إذا تنازل المستأنف عليه عن التمسك بشىء منها و ذلك كله فى حدود طلبات المستأنف و إذ لم تتضمن طلبات الطاعنين فى صحيفة إستئنافهم الدفع بنزول الشفيع عن حقه فى الشفعة كما لم يبدوا هذا الدفع أمام المحكمة حتى تكون ملزمة بالفصل فيه ، فإن النعى على الحكم المطعون فيه بالقصور لإغفاله الرد على دفاع جوهرى يكون فى غير محله .

إذا كان الحكم الصادر من محكمة أول درجة - برفض الدفع بسقوط حق الشفيع فى الأخذ بالشفعة و هو دفع موضوعى وارد على ذات الحق المطالب به - يعتبر حكماً صادراً فى الموضوع ، و كان مما يطعن فيه على إستقلال عملاً بالمادة 378 من قانون المرافعات السابق الذى صدر فى ظله ، و كان الطاعنون لم يستأنفوه إلا مع الحكم الصادر فى الموضوع فإن إستئنافهم له يكون بعد الميعاد المقرر قانوناً و بعد أن حاز قوة الأمر المقضى به و ليس من شأن عدم تنبه الحكم المطعون فيه إلى ذلك و القضاء على أساسه بسقوط الحق فى إستئناف الحكم فى الدفع أن يغير من الأمر شيئاً ، و من ثم يكون النعى على ذلك الحكم - الصادر فى شأن الدفع - غير منتج لوروده على حكم صار نهائياً حائزاً لقوة الأمر المقضى .

إذا كان الحكم قد قضى لورثة الشفيع بأحقيتهم فى أخذ جميع الصفقة بالشفعة بعدما صمموا على هذا الطلب قابلين عدم تجزئة الصفقة رغم إمكانها و بعدما أبدى المشترون تضررهم من تجزئه الصفقة عليهم ، و التكييف الصحيح لذلك هو أن الطرفين قد تراضيا على أخذ الشفيع لباقى الصفقة إذا ثبت من جهة حقه فى أخذ الجزء المشفوع فيه بالشفعة و ثبت من جهة أخرى إصابة المشترى بإضرار من تخلف الجزء الباقى فى يده ، و لما كان ذلك ، و كان الحكم قد أثبت قيام الأسس التى بنى عليها هذا التراضى فإنه لا يكون قد أخطأ إذا أعمل أثره و قضى للشفيع بأخذ باقى الصفقة دفعاً للضرر الذى شكا منه المشترى و لا يغير من ذلك أن يكون المشترى قد إعترض أمام محكمة الموضوع على ما أبداه الشفيع من أخذ باقى الأطيان بأنه طلب جديد للشفعة لم تتوافر شروطه و مواعيده .

لمحكمة الموضوع - فى حدود سلطتها التقديرية - الأخذ بتقرير الخبير متى أقتنعت بصحة أسبابه و لا تكون ملزمة بعد ذلك بالرد إستقلالاً على الطعون التى وجهها الطاعنون إلى التقرير إذ فى أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تج

محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الطاعنين إلى طلب الإحالة إلى التحقيق بعد أن وجدت فى تقرير الخبير - الذى يعتبر فى نتيجته و أسبابه جزءاً مكملاً لأسباب حكمها - و فى عناصر الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها للفصل فيها .

إن ما يثيره الطاعنون بشأن ما أخذت به محكمة أول درجة بما أورده الخبير من قيام حالة الشيوع دون أن تبين العناصر التى إستندت إليها فى قيامها و التفات محكمة الدرجة الثانية عن طلبهم إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن ملكية مورث المطعون ضدهم الخمسة الأول كانت محددة و مفرزة لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فى كفاية الدليل الذى إقتنعت به محكمة الموضوع لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض .