الطعن رقم 454 لسنة 40 قضائية

برياسة سليم راشد أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى الفقى و محمد المصرى وحافظ رفقى و محمد البندارى العشرى.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب حاصل اولها ان الحكم المطعون فيه قد اخطأ فى تطبيق القانون وتاويله وفى بيان ذلك تقول الطاعنة انها ادخلت المطعون ضده الثانى ضامنا لها فى الدعوى ليحكم عليه للمطعون ضدها الاولى واخراجها هى من الدعوى او الحكم عليه بما عسى ان يحكم به عليها ، وقد قضى الحكم المطعون فيه بالغاء الحكم الابتدائى فيما قضى به من اخراجها من الدعوى وحكم عليها بطلبات المطعون ضدها الاولى فى الدعوى الاصلية مع ان دعوى الضمان كانت معروضة على محكمة الاستئناف مع الدعوى الاصلية مما كان يتعن معه على المحكمة ان تعرض لها وتفصل فيها واذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك ولم يفصل لها فى دعوى الضمان الموجهة منها الى المطعون ضده الثانى فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الثانى مخالفة الثابت فى الاوراق ، وفى بيان ذلك تقول ان الحكم اذ قرر ان التعرض ظل قائما ومتصلا من 1/5/1965 حتى نهاية فبراير سنة 1970 ورتب على ذلك قضاءه بالازالة والتعويض يكون قد خالف الثابت فى صحيفة الدعوى وفى تقرير الخبير من ان هذا التعرض كان عرضيا ولم يستمر . وحيث ان حاصل السبب الثالث بطلان الحكم المطعون فيه لاستناده الى تقرير استهدف لمطاعن جدية ، وتقول الشركة الطاعنة فى بيان ذلك ان الحكم اتخذ من تقرير الخبير اساسا لقضائه ولم يحفل بما وجهته اليه من مطاعن منها خلو التقرير من تحدد مدى تاريخ التعرض وتناقض الخبير بشان مدى اثر التعرض فى حجب ( الفترينة) فتارة يقرر ان حجبها كان كليا واخرى يقرر ان حجبها كان جزئيا وتقديره التعويض بخمسة عشر جنيها رغم ما ذكره فى تقريره من تدخل عناصر كثيرة فى تحديد رقم المبيعات واضافت الشركة الطاعنة ان المطعون ضدها الاولى قدمت اليها طلبا مؤرخا 30/9/1969 تستأذنها فى تاجير الفترينة المؤجرة لها الى الغير نظير زيادة فى الاجرة وان هذا الطلب ينطوى على اقرار من المطعون ضدها الاولى بان ( الفترينة) لا اثر لها على نشاط المحل المؤجر لها ، وان التعرض المدعى به ليس من شانه التأثير على الربح كليا او جزئيا .

الإستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الإستئناف و لا يجوز لمحكمة الإستئناف أن تعرض للفصل فى أمر غير مطروح عليها . و إذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن الشركة الطاعنة أدخلت المطعون ضده الثانى ضامناً فى الدعوى ، و أن الحكم الإبتدائى قضى للمطعون ضدها الأولى على المطعون ضده الثانى " الضامن " و أخرج الشركة الطاعنة " مدعية الضمان " من الدعوى و أن المطعون ضدها " المدعية " فى الدعوى الأصلية هى التى إستأنفت الحكم طالبة الحكم لها بطلباتها على الشركة الطاعنة و ذلك بالإضافة إلى ما قضى به إبتداء ، فإن الإستئناف يكون قاصراً على قضاء الحكم فى الدعوى الأصلية بإخراج الشركه الطاعنة منها ، و لا يتناول ما قضى به الحكم المذكور فى دعوى الضمان . و إذ كانت دعوى الضمان مستقلة بكيانها عن الدعوى الأصلية و لا تعتبر دفاعاً و لا دفعاً فيها ، فإنه يمتنع على محكمة الإستئناف أن تعرض لدعوى الضمان المرفوعة من الشركة الطاعنة أثناء نظر الإستئناف المرفوع من المطعون ضدها الأولى عن الحكم الصادر فى الدعوى الأصلية .

متى كانت المطعون ضدها الأولى قد طلبت الحكم بالتعويض الذي قدرته في الصحيفة وما يستجد ابتداء من أول نوفمبر سنة 1965 لحين إزالة التعرض، وكان يبين من الرجوع إلى تقرير الخبير أنه أثبت حصول تعرض المطعون ضده الثاني للعين المؤجرة محل النزاع، وذلك في كل المرات التي انتقل فيها للمعاينة، كما يبين من الرجوع إلى محاضر أعمال هذا الخبير أن وكيل الشركة الطاعنة قرر أن الشركة أنذرت المطعون ضده الثاني بفسخ عقد الإيجار المبرم بينهما إن لم يكف عن التعرض للمطعون ضدها الأولى في العين المؤجرة إليها من نفس الشركة والمجاورة للعين المؤجرة للمطعون ضده الثاني فإن ما قرره الحكم المطعون فيه من أن تعرض المطعون ضده المذكور لم يزل قائماً استنادا إلى تقرير الخبير ومحاضر أعماله لا يكون قد خالف الثابت في الأوراق ولا يعيب الحكم - وقد قضى بالتعويض المستحق حتى نهاية شهر فبراير سنة 1970 السابق على صدوره - أنه لم يبين سنده في استمرار التعرض حتى ذلك التاريخ، ذلك أنه متى ثبت حصول التعرض المادي، فإنه يفترض استمراره إلى أن يقوم الدليل على زواله.

إذا كانت الأوراق قد خلت مما يفيد أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بما أوردته من مطاعن على تقرير الخبير أو أنها قدمت إلى تلك المحكمة الخطاب - الذى تحتج به - فإن التمسك بتلك المطاعن و التمسك بالدلالة المستمدة من ذلك الخطاب يعتبر من الأسباب الجديدة التى لا يجوز التحدى بها لأول مرة أمام محكمة النقض .