الطعن رقم 214 لسنة 40 قضائية

برياسة أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية إبراهيم السعيد ذكرى وعثمان حسين عبد الله ومحمد صدق العصار وزكى الصاوى صالح.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعنان بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ويقولان فى بيان ذلك انهما اقاما الدعوى على اساس انهما يملكان القدر المبيع لهما من المطعون عليهما الاولى ملكية مفرزة واقر المطعون عليه الثانى بهذه الواقعة صراحة فى السبب الثالث من اسباب الاستئناف وهو ما يقيد محكمة الدرجة الثانية ويلزمها فى قضائها واذ التفتت المحكمة عن هذا الاقرار واقامت قضاءها على انهما اشتريا حصة شائعة فانها تكون قد خرجت عن نطاق الخصومة المطروحة عليها واخطات فى تطبيق القانون . وحيث ان مبنى السبب الثانى ان الحكم المطعون فيه خالف الثابت فى الاوراق وفى بيان ذلك يقول الطاعنان ان المطعون عليها الاولى تقاسمت مع شركائها المشتاعين واختصت هى بنصيب مفرز ثم اشتريا منها حصة مساحتها 13ف و14ط شائعة فى 13ف و21ط و18س وامتناعها على استلامها مفرزة وتنفذ هذا الافراز من انعقاد العقد وهو ما اوضحه الخبير فى تقريره بان الطاعنين يضعان اليد على جزء مفرز واذ خلص الحكم الى ان ملكية الطاعنين على الشيوع فانه يكون قد خالف الثابت بالاوراق . أن حاصل النعى بالسبب الثالث ان الحكم المطعون فيه اخطا فى تطبيق القانون ذلك ان ملكية الطاعنين طبقا لعقدهما المسجل انصبت على قطعتين احداهما مساحتها 4ط مفرزة والاخرى ومساحتها 13ف و11ط شائعة فى 13 ف و21طو 18س فتكون ملكية البائعة لهما فى القدر الباقى من هذه المساحة ان تتصرف فيه ، فاذا ما تصرفت بالبيع للمطعون عليه الثانى فى 1فو12ط شائعة فى 15ف و8ط فان هذا التصرف دخل فى نطاق القطعة البالغ مساحتها 13ف و21ط و18س وتكون البائعة قد جاوزت حصتها الشائعة فى المساحة الاخيرة ومن ثم يتعين ان تقتصر حصة المطعون عليه الثانى على الشيوع فى مساحة 13ف و21ط و18س على مقدار 10ط و18س اما باقى القدر المبيع اليه فانه يحصل عليه من باقى ملك البائعة لا ان ينتزعه من ملك الطاعنين واذ اعتبر الحكم المطعون فيه ملكية الطاعنين والمطعون عليه الثانى على الشيوع فى مساحة 15ف و8ط فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون .

يترتب على رفع الإستئناف نقل موضوع النزاع فى حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية و إعادة طرحه عليها بكل ما إشتمل عليه من أدلة و دفوع و أوجه دفاع لتقول كلمتها فيه بقضاء مسبب يواجه عناصر النزاع الواقعية و القانونية على السواء . و إذ كان الثابت أن المطعون عليه الثانى قد تمسك فى دفاعه أمام محكمة أول درجة بطلب رفض الدعوى - بتثبيت ملكية الطاعنين و دفع إحتياطياً بعدم قبولها لرفعها من الطاعنين و هما شريكان على الشيوع بإستحقاقهما لنصيب مفرز قبل حصول القسمة ، و إذ قضى للطاعنين بطلباتهما فقد إستأنف المطعون عليه الثانى الحكم الإبتدائى طالباً إلغاءه و الحكم برفض الدعوى ، و من ثم فإن دفاعه سالف الذكر يكون مطروحاً برمته على محكمة الإستئناف ، و لما كان الحكم المطعون فيه قد ناقش دفاع المطعون عليه الثانى سالف الذكر و قال كلمته فيه فإن النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس .

تصرف الشريك فى مقدار شائع يزيد على حصته ، لا ينفذ فى حق الشركاء الآخرين فيما يتعلق بالقدر الزائد على حصة الشريك المتصرف و يحق لهم أن يرفعوا دعوى بتثبيت ملكيتهم و عدم نفاذ البيع فيما زاد على حصة الشريك البائع دون إنتظار نتيجة القسمة .