الطعن رقم 8 لسنة 40 قضائية

برياسة محمد أسعد محمود وعضوية محمد محمد المهدى وسعد الشاذلى وحسن مهران حسن ومحمد الباجورى.

وحيث ان الطعن اقيم على اربعة اسباب ينعى الطاعن بالاسباب الاول والثانى والرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول ان الحكم قضى بانقاص الاجرة مع ان طلبات المطعون عليه الاول امام محكمة الاستئناف كانت محددة بصحة ونفاذ عقد الايجار والتمكين بالنسبة لشقة الطابق الثالث واذ رفض الحكم هذه الطلبات وقضى بانقاص الاجرة مستهديا فى ذلك بالمادتين 203/2و 571/1 من القانون المدنى فانه يكون قد قضى بغير الطلبات وفصل فى امر غير مطروح عليه ولم يبد الخصوم دفاعهم بشانه وهو امر لا يملكه واذ كانت المادتان المشار اليهما لم تعرض لهما محكمة اول درجة فقد كان على محكمة الاستئناف ان تعيد القضية اليها والا فوتت على الطاعن درجة من درجات التقاضى بالاضافة الى ان الحكم رغم قضائه بانقاص الاجرة على سبيل التعويض وفق المادة 203/2 سالفة الاشارة احتفظ للمطعون عليه الاول بالحق فى المطالبة بالتعويض بدعوى على حدة وبذلك خول له الحق فى ان يتقاضى التعويض مرتين وهو ما يعيبه بمخالفة القانون . وحيث ان حاصل النعى بالسبب الثالث الاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الحكم المطعون فيه انتهى الى انقاص الاجرة استنادا الى المقارنة بين الاجرة التى كانت مقدرة بعقد سابق مؤرخ 1/2/1958 وقت ان كان المطعون عليه الاول يستاجر الطابق الثانى وحده بالعقد موضوع التداعى المؤرخ 29/11/1960 الذى استاجر بموجبه الطابقين الثانى والثالث معا مع ان اول العقدين منصب على شقة واحدة فحسب بالطابق الثانى فى حين ان العقد محل النزاع خاص بالطابق الثانى باكمله وهو مكون من شقتين لا شقة واحدة ويكون انقاص الحكم للاجرة بقدر الفرق بين الاجرة المحددة فى العقدين دون مناقشة الطرفين اخلالا بحق الدفاع .

إذا كان شرط قبول الخصومة أمام القضاء قيام نزاع بين أطرافها على الحق موضوع التقاضى حتى تعود على المدعى منفعة من إختصام المدعى عليه للحكم عليه بطلبه مما وصفته المادة الثالثة من قانون المرافعات بأنه المصلحة القائمة التى يقرها القانون ، و كان الطعن بالنقض لا يخرج على هذا الأصل ، فإنه لا يكفى مجرد أن يكون المطعون عليه طرفاً فى الخصومة أمام المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون عليه طرفاً فى الخصومة أمام المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه ، بل يجب أيضاً أن يكون نازع خصمه أمامها فى طلباته أو نازعه خصمه فى طلباته هو .

مناط المصلحة فى الطعن أن يكون الطاعن طرفاً فى الحكم و ألزمه الحكم بشىء ما ، و إذ حكم على الطاعن بإنقاص الأجرة فقد توافرت مصلحته فى الطعن .

إذ كانت محكمة أول درجة قد إستنفدت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ، و كان من حق محكمة الإستئناف و هى تعرض للموضوع من جديد سلطة بحث الوقائع و إنزال الحكم الصحيح للقانون عليها ، فإنه لا يجوز لها أن تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة بل يتعين عليها أن تمضى فى نظرها متصدية للنزاع مطبقة القاعدة القانونية التى تراها صحيحة على واقعة الدعوى دون أن يعد ذلك منها تفويتاً لدرجة من درجات التقاضى .

متى كان البين من تقريرات الحكم المطعون فيه أنه بعد أن خلص إلى أن التغيير الذي أحدثه الطاعن بالطابق الثالث وهو جزء من العين المؤجرة يعد تغييراً جوهرياً في طبيعته وكيانه الأصلي، وأنه يعتبر بهذه المثابة تعرضاً مادياً من جانب المؤجر في معنى المادة 1/571 من القانون المدني، وأن ما طلبه المطعون عليه الأول - المستأجر - من تنفيذ عيني يتمثل في صحة عقد الإيجار المبرم بينه وبين الطاعن وتمكينه من الإنتفاع بالعين المؤجرة كجزاء على الإخلال بضمان المؤجر يقتضي إعادة الحال إلى أصله وينطوي على رهق للمؤجر ويلحق به خسارة جسيمة تزيد على الفائدة التي يجنيها المستأجر، فلم يحكم بالتنفيذ العيني واقتصر على أن يقضي للمستأجر بإنقاص الأجرة، فإن هذا الذي قرره الحكم هو حق للقاضي منصوص عليه صراحة في الفقرة الثانية من المادة 203 من القانون المدني التي تنص "على أنه إذا كان في التنفيذ العيني إرهاق للمدين جاز له أن يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً" ويكون القضاء بإنقاص الأجرة في هذا الصدد كبديل للتعويض النقدي المنصوص عليه في تلك المادة. لما كان ذلك، وكان التعويض المشار إليه فيها ليس إلتزاما تخييرياً أو بدلياً بجانب التنفيذ العيني بل محلهما واحد هو عين ما التزم به المؤجر من تنفيذ عيني، فإن طلب المطعون عليه الأول التنفيذ العيني بتمكينه من شقة الطابق الثالث يفترض معه ضمناً طلبه التعويض حال تعذر التنفيذ، ولا يعد القضاء له في هذه الحالة بإنقاص الأجرة قضاء بما لم يطلبه الخصوم".

إذ كان ما قرره الحكم لا يعدو أن يكون تزيداً فيما لم يطلب منه القضاء به ، فلا تحوز أسبابه حجية الشىء المقضى و تنتفى المصلحة فى النعى عليها .