الطعن رقم 121 لسنة 39 قضائية

برياسة عباس حلمى عبد الجواد وعضوية عدلى بغدادى ومحمد طايل راشد وعثمان حسين عبد الله ومحمد توفيق المدنى .

وحيث ان الطعن بنى على سببين ، ينعى الطاعنون بالوجه الثانى من السبب الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ويقولون فى بيان ذلك ان اجراءات الدعوى امام محكمة اول درجة وقعت باطلة ذلك ان كاتب المحكمة الذى حضر بالجلسات عند نظر الدعوى وباشر عمله فيها هو ابن عم المطعون ضده واذ كان هذا الكاتب قد وقع على النسخة الاصلية للحكم الابتدائى فان ذلك الحكم يكون باطلا طبقا للمادة 28 من قانون المرافعات السابق ، وانه على الرغم من تمسك الطاعنين امام محكمة الاستئناف بهذا البطلان الا انها رفضته استنادا الى القول بان القانون لا يمنع كاتب المحكمة من الحضور فى مثل هذه الحالة وقضت بتاييد الحكم المستانف مما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان الطاعنين ينعون بالوجه الاول من السبب الاول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ويقولون فى بيان ذلك ان الحكم اعتبر عقد بيع المؤرخ 20/12/1958 رهنا استنادا منه الى الاقرار المؤرخ 28/3/1959 على الرغم من انتفاء المعاصرة بينهما مما لا يجوز معه اعتبار هذا الاقرار ورقة ضد بالنسبة الى عقد البيع كما لا يجوز اعتبار هذا العقد بيعا وفائيا يحكمه نص المادة 465 من القانون المادنى فيقع باطلا - واذ جانب الحكم المطعون فيه هذا النظر فان يكون قد خالف القانون . وحيث ان الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه بالسبب الثانى مخالفة القانون والقصور فى التسبيب وذلك من ثلاثة اوجه ويقولون فى بيان الوجه الاول والشق الاول من الوجه الثالث ان الطاعن الثالث قرر امام المحكمة الابتدائية انه لا يعرف شيئا عن الاقرار المؤرخ 28/3/1959 المنسوب الى مورثه مما يعتبر دفعا بالجهالة او بانكار توقيع المورث عليه مما يلقى على عاتق المتمسك بالاقرار عبء اثبات صحته ، غير ان تلك المحكمة التفتت عن ذلك وقصرت بحثها على تحقيق ادعائه بتزوير ذلك الاقرار والزمته باقامة الدليل على ادعائه واذ ايد الحكم المطعون فيه الحكم الابتدائى فى هذا الخصوص على الرغم من تمسك الطاعن بهذا الدفاع امام محكمة الاستئناف فان الحكم المطعون فيه يكون قد خالف قواعد الاثبات وشابه قصور فى التسبيب . وحيث ان حاصل الوجه الثانى من السبب الثانى ان الحكم المطعون فيه شابه قصور فى التسبيب ذلك ان ادعاء الطاعن الثالث بالتزوير لم يقتصر على ان مورثه لم يوقع على الاقرار بختمه بل ان ادعاءه قد شمل الاقرار صلبا وتوقيعا اذ قرر ان من المحتمل ان يكون الاقرار قد حرر بغير علم مورثة وان التوقيع عليه بختمه قد تم نتيجة اختلاس الختم وانه طلب تحقيق ذلك بشهادة خاصة وان احد شاهدى هذا الاقرار قد انكر توقيعه عليه ، غير ان المحكمة الابتدائية لم تجبه الى طلبه هذا ، واقتصرت على تحقيق الادعاء بعدم توقيع المورث بختمه على الاقرار وذلك بطريق المضاهاه ، وقد جارتها محكمة الاستئناف فى ذلك على الرغم من تمسك الطاعن بهذا الدفاع امامها ولم ترد عليه وهو ما يعيب حكمها المطعون فيه بالقصور فى التسبيب . وحيث ان الشق الثانى من الوجه الثالث من السبب الثانى يتحصل فى ان الحكم المطعون فيه جاء مشوبا بالقصور فى التسبيب ذلك انه ايد المحكمة الابتدائية فى رفضها طلب اقالته من الغرامتين المحكوم عليه بهما بجلستى 28/5/1967 ، 25/6/1967 على سند من القول بان هذا الطاعن لم يبد عذرا مقبولا يبرر اقالته من الغرامة فى حين انه قدم الاعذار المبررة لذلك .

إنه و إن كان يبين من مقارنة نصوص المواد 28 ، 313 ، 314 من قانون المرافعات السابق أن المشرع قد رتب البطلان جزاء على مباشرة القاضى أو كاتب المحكمة عملاً فى الدعوى التى تربطه بأحد الخصوم فيها صلة قرابة إلى الدرجة الرابعة ، إلا أنه غاير فى التعبير بين الحالتين إذ بينما نص على وقوع البطلان بالنسبة لعمل القاضى أو قضائه و لو بإتفاق الخصوم فإنه لم يورد نصاً مماثلاً لذلك بالنسبة لكاتب الجلسة ، و ذلك على أساس أن البطلان الذى يشير إليه نص المادة 28 المتقدم ذكرها لا يتعلق بالنظام العام فلا تحكم به المحكمة إلا إذا تمسك به الخصم صاحب المصلحة و يسقط حقه فى التمسك به إذا نزل عنه لما كان ذلك و كان الثابت من محاضر جلسات الدعوى أمام المحكمة الإبتدائية أنه بعد أن قرر كاتب الجلسة أنه إبن عم المدعى - المطعون ضده - وافق الحاضر عن الطاعن الثانى على حضور هذا الكاتب بالجلسة كما قرر الحاضر مع الطاعن الثانى عدم إعتراضه على ذلك ، و كذلك فإنه لم يثبت أن باقى الطاعنين الذين قدموا مذكرة بدفاعهم فى الدعوى - قد إعترضوا على أن يباشر هذا الكاتب عمله فى الدعوى ، لما كان ما تقدم فإن الطاعنين يكونون قد نزلوا عن حقهم فى التمسك ببطلان إجراءات نظر الدعوى أمام المحكمة الإبتدائية لهذا السبب مما لا يجيز لهم العودة إلى التمسك به فى الإستئناف ، و إذ إنتهت محكمة الإستئناف إلى عدم بطلان الحكم المستأنف إستناداً إلى نص المادة 28 من قانون المرافعات السابق ، فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

إذ إستخلص الحكم المطعون فيه مما أورده الخبير فى تقريره أن الإقرار اللاحق للعقد محل الدعوى الموصوف بأنه عقد بيع بات إنما ينصب على هذا العقد ، و إستنتج الحكم من عبارات هذا الإقرار - بما لا خروج فيه على المعنى الظاهر لها - أن العقد و إن كان ظاهره بيعاً إلا أن طرفيه إنما قصدا به فى الحقيقة منذ البداية إلى أن يكون ساتراً لرهن حيازى فإن الحكم لا يكون قد أخطأ ، إذ يكفى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - فى إعتبار الإقرار المذكور ورقة ضد توافر المعاصرة الذهنية التى تربطه بالعقد و إن إختلف تاريخها .

إذ كان الثابت أن الطاعن لم يقف عند حد الدفع بعدم علمه بتوقيع مورثه على الإقرار أو إنكاره ذلك التوقيع ، و إنما ذهب إلى الإدعاء بتزويره ، فإن الحكم الإبتدائى إذ قصر بحثه على الإدعاء بالتزوير و ألقى على الطاعن عبء الإثبات و أيده فى ذلك الحكم المطعون فيه ، فإنه لا يكون قد خالف قواعد الإثبات .

إذا أوجبت المادة 281 من قانون المرافعات السابق على مدعى التزوير تحديد كل مواضع التزوير المدعى به فى تقرير الإدعاء بالتزوير الذى يحرر فى قلم الكتاب و إلا كان التقرير باطلاً ، و كان يبين من تقرير الإدعاء بالتزوير أن مدعى التزوير قد حدد فى هذا التقرير موضع التزوير فى الإقرار المدعى بتزويره بأن مورثة إعتاد التوقيع بالإمضاء لا بالختم ، فإن المحكمة الإبتدائية لا تكون قد أخطأت إذ قصرت بحث الإدعاء بالتزوير على عدم توقيع المورث بختمه على ذلك الإقرار .

إن المعول عليه فى تحديد مواضع التزوير - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو تقرير الإدعاء بالتزوير و لا يجوز لمدعى التزوير أن يضيف فى مذكرة شواهد التزوير، أو فى دفاعه أمام المحكمة مواضع أخرى غير التى حددها فى ذلك التقرير ، لأن ذلك منه يكون إدعاء بتزوير بغير الطريق الذى رسمه القانون و هو طريق التقرير به فى قلم الكتاب .