الطعن رقم 56 لسنة 39 قضائية

برياسة أمين فتح الله نائب رئيس المحكمة وعضوية على عبد الرحمن ومحمد السيد الرفاعى وصلاح الدين حبيب ومحمود المصرى.

وحيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب ، ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ، ويقول فى بيان ذلك ان الحكم لم يقف عند حد القضاء ببطلان امر الاداء لبطلان التكليف بالوفاء بالنسبة للطاعن ، بل مضى فى نظر الموضوع وقضى بالزام الطاعن بالدين المطالب به وقد استند الحكم فى ذلك الى ان المستانف ( الطاعن ) لم ينع باى عيب على العريضة التى قدمت لاستصدار الامر والتى تعتبر بديلا عن ورقة التكليف بالحضور وتتصل بموجبها الدعوى بالمحكمة ، هذا فى حين ان بطلان التكليف بالوفاء وبالتالى امر الاداء يترتب عليه انعدام كل اثر للعريضة التى قدمت لاستصداره فلا يصح اعتبارها بديلا عن ورقة التكليف بالحضور ، ويكون تصدى المحكمة لنظر الموضوع والفصل فيه - كدعوى عادية - باطلا لمخالفة ذلك لقاعده اساسية تتصل بنظام التقاضى . ثم اضاف الطاعن ان الحكم المطعون فيه معيب ايضا بالتناقض ذلك انه مع قضائه ببطلان امر الاداء ، وهو ما يستتبع بطلان عريضة استصداره ، اعتبر هذه العريضة سببا صحيحا لاتصال الخصومة بالقضاء ، ومع تقريره ان لحامل السند الادنى الرجوع على المحرر وضامنه الاحتياطى عن طريق استصدار امر الاداء ولو لم يحرر احتياج عدم الدفع ، مضى فى نظر الموضوع وفصل فيه عن طريق الدعوى العادية . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول ان الحكم ذهب الى ان المستانف ( الطاعن ) تنازل فى سندات الدين عن الدفع بالتجريد باعتبار انه كفيل متضامن ، حال ان هذا التضامن وقع باطلا . طبقا للمادة 125 من القانون المدنى بعد ان تبين تواطؤ الدائن مع المدين والكفيل الاخر على الاضرار به واتخاذهم الغش سبيلا الى ذلك ، وهو ما ثبت قيامه فى الدعوى عند اعلان التكليف بالوفاء السابق على استصدار الامر بالاداء . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة ، القانون وفى بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الاستئناف بما تقضى به المادة 169 من قانون التجارة - التى تسرى على السندات الاذنية التجارية - من ان حق حامل الورقة التجارية فى الرجوع على المحيلين يسقط بعدم تحرير احتجاج عدم الدفع فى الميعاد ، الا ان المحكمة رفضت هذا الدفاع واجرت فى حق الطاعن احكام الضمان الاحتياطى رغم ان هذا الضمان منعدم فى الدعوى .

العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء هى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بديلة ورقة التكليف بالحضور و بها تتصل الدعوى بالقضاء . و إذ لا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها إنما هو شرط له لصدور الأمر ، و كان الطاعن لم ينع بأى عيب على هذه العريضة ، و إنصب نعيه على إجراء سابق عليها هو التكليف بالوفاء ، فإن قضاء محكمة الإستئناف ببطلان أمر الأداء المطعون فيه بسبب بطلان تكليف المستأنف " الطاعن " بالوفاء بالدين المطالب به ، لا يحجبها - و قد إتصلت الخصومة بالقضاء إتصالاً صحيحاً - عن الفصل فى موضوع النزاع .

لما كان الثابت فى الأوراق أن الطاعن لم يسبق له الدفع أمام محكمة الموضوع ببطلان تضامنه مع المدين فى الوفاء بالدين المطالب به ، فإنه لا يجوز له إثارة هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض .

لئن كان تحرير إحتجاج عدم الدفع شرطاً للرجوع على مظهرى الورقة التجارية و ضمانهم فإنه لا يعتبر كذلك بالنسبة للرجوع على المدين الأصلى و ضامنه الإحتياطى . و إذ كان الطاعن قد إستند فى نعيه إلى المادة 169 من قانون التجارة و هى على ما هو ظاهر من نصها خاصة بسقوط حق حامل الورقة التجارية فى الرجوع على المظهرين و ضمانهم الإحتياطيين إذا أهمل الواجبات المنصوص عليها فيها ، فلا وجه تبعاً لذلك لتمسك الطاعن و هو كفيل متضامن مع المدين الأصلى بتطبيق تلك المادة .