الطعن رقم 158 لسنة 18 قضائية

برياسة أحمد حلمى وكيل المحكمة وحضور عبد العزيز محمد وسليمان ثابت ومحمد نجيب أحمد ومصطفى فاضل .

ومن حيث انه بنى على خمسة اسباب حاصل الاول والثانى منها ان الحكم المطعون فيه خالف القانون ، " اولا " اذ قضى برفض الدفع بعدم قبول دعوى الشفعة مع ان احد المشترين وجميع البائعين عدا المطعون عليه الثانى لم يعلنوا بانذار الرغبة فى الميعاد القانونى ولم تعلن المطعون عليها الرابعة لا بانذار الرغبة ولا بدعوى الشفعة اعلانا صحيحا ، " ثانيا " اذ تصدى لموضوع دعوى الشفعة مع ان الحكم الابتدائى انما قضى بقبول الدفع بسقوط الحق فى الشفعة ولم يتعرض لموضوعها فكان يتعين على محكمة الاستئناف اذ الغته ان تعيد القضية الى محكمة اول درجة للفصل فى موضوعها . ومن حيث ان هذين السببين غير مقبولين ذلك انهما غير موجهين الى الحكم المطعون فيه وانما ينصبان على الحكم الصادر من محكمة الاستئناف القاهرة فى 17 من ابريل سنه 1947 والذى اعلن الى الطاعنين فى 1 و 4 من سبتمبر سنه 1947 وقد بت هذا الحكم فى كل ما اثاره الطاعنان من الدفوع سالفة الذكر ولم يستبق من موضوع دعوى الشفعة الا النظر فيما يتعلق بموجباتها ، ولما كان ذلك الحكم منهيا للخصومة فيما فصل فيه فصلا قطعيا وبهذه المثابة كان الطعن فيه بطريق النقض جائزا ، ولما كان قد اصبح الان غير قابل للطعن فيه بهذا الطريق ، لانقضاء ميعاد الطعن ، لما كان ذلك ، كان الطعن فى الحكم المترتب عليه بنفس الاسباب التى كان يطعن بها فيه غير مقبول . ومن حيث ان السبب الثالث يتحصل فى ان الحكم اذ قضى للمطعون عليه الاول باحقيقته فى ان ياخذ بالشفعة القطعتين موضوع الدعوى مع ان القطعة 12 لا تجاوز ملك الشفيع وليس لاطيانه حق الارتفاق عليها - استنادا الى ثبوت مسوغ الشفعة بالنسبة الى الاطيان المشفوع فيها كلها من خريطة المساحة والى القول بعدم جواز التجزئه عملا بالمادة 11 من قانون الشفعة - اذ قضى الحكم بذلك يكون قد اخطا تحصيل فهم الواقع فى الدعوى من دليل لا وجود له بين اوراقها . ومن حيث ان الحكم قال فى خصوصى هذا السبب " ان حق الجوار قد سلم به من المستانف عليهما " الطاعنين " فلم يبق مثار للنزاع الا حق الارتفاق وندب خبير لتحقيقة ". ثم قال " ومن حيث انه فى هذا التقرير وقد تلته مناقشة الخبير بالجلسة قد بان توافر حق الارتفاق مما جعله مضافا لحق الجوار السابق التسليم به والواضح من الاطلاع على ىعقود الملكية - لطالب الشفعة والمشفوع منه - ومن الاطلاع على خريطة المساحة مسوغا للاخذ بالشفعة " الى ان قال " ان قول المشفوع منه " الطاعنين " بان المشفوع بعضه واقع بالقطعة 9 والبعض الاخر بالقطعة 12 وهما منفصلتان فلا مناص من اخذ الملاصق دون القدر الاخر - ان هذه الدعوى مردود بامرين الاول وجود التلاصق فى الطبيعة كما يبين من مراحعة الخريطة المساحية وفى الطبيعة والثانى انه وقد توفر مسوغ الشفعة فان الشفعة يكون موضوعها المبيع كله وذلك طبقا للمادة 11 من قانون الشفعة فلا تصح التجزئه التى يقول بها الشفيع " وصحتها المشتريان " الا فى حالة واحدة ذكرتها تلك المادة ليس الواقع الراهن يبررها " ويبين من ذلك ان المحكمة فى حدود سلطتها الموضوعية استخلصت من عقود ملكية طرفى الخصومة لا من خريطة المساحة وحدها ان القطعتين المشفوع فيهما متلاصقتان مما يجعلهما فى حكم القطعة الواحدة ، وبذلك يكون الحكم قد استقى تقريره من عناصر قائمة فى الدعوى ويتعين لذلك رفض هذا السبب . ومن حيث ان السبب الرابع يتحصل فى ان الحكم عاره بطلان جوهرى من النواحى الاتية :" اولا " انه لم يرد على دفاع الطاعنين بان المسقاه التى تمر فى اطيان الشفيع والمخصصة لرى اطيانه والتى اعتبرها خبير الدعوى ادارة الارتفاق لا تروى الاطيان المشفوع فيها اذ ترويها مسقاة اخرى . " ثانيا " انه لم يرد ايضا على ما تمسكا به من ان الشفيع مسقاه اخرى خاصة يروى منها اطيانه . " ثالثا " لم يرد كذلك على دفاعهما بان المطعون عليه الاول يستطيع ان يروى اطيانه من ترعه الاسماعيلية وبذلك ينتفى ادعاؤه حق الارتفاق . ومن حيث ان هذا السبب مردود بان الحكم تناول دفاع الطاعنين بجميع وجوهه فاثبت استنادا الى تقرير خبير الدعوى وجود حق الارتفاق المتنازع عليه ثم انتهى الى التقرير بان الادعاء بوجود مسقاة اخرى او طريق اخر للرى لا يحول دون اعتبار حق الارتفاق الثابت من مسوغات الشفعة . ومن حيث ان السبب الخامس يتحصل فى ان الحكم قد شابه القصور فى التسبيب اذ لم يرد على ما ابداه الطاعنان من استعداد لان يتنازلا للشفيع عن الارض التى تشغلها المسقاة وعن حق الانتفاع بها واستعمالها مقابل دفع ثمنها وان يتنازلا له كذلك عن كل حق يكون لهما على ارضه مهما كان نوعه . ومن حيث ان هذا السبب مردود بانه لما كانت الشفعة سببا لكسب المكلية تثبت متى توافرت لدى الشفيع الشروط المقررة للاخذ بها . فلا يجوز ان يعارض هذا الحق بعرض المشترى المتنازل عن ارض المسقاه وحق الارتفاق المثقله به العين المبيعة مقابل ثمن يتقاضاه من الشفيع . اذ لا سند فى القانون لاجبار الشفيع على قبول هذا العرض . لما كان ذلك كان فى قضاء الحكم بالشفعة للمطعون عليه الاول الرد الضمنى المسقط لهذا السبب . ومن حيث انه يبين مما تقدم ان الطعن على غير اساس ومن ثم يتعين رفضه .

إذا صدر حكم من محكمة الاستئناف باتاً في الدفع بعدم قبول دعوى الشفعة غير مستبق من موضوع هذه الدعوى إلا النظر فيما يتعلق بموجبات الشفعة وانقضى بعد إعلانه ميعاد الطعن فيه بطريق النقض، فلا يجوز الطعن في الحكم الصادر بعد ذلك ترتيباً عليه بأوجه منصبة على الحكم الأول.

إنه لما كانت الشفعة سبباً لكسب الملكية تثبت متى توافرت لدى الشفيع الشروط المقررة للأخذ بها، فلا يجوز أن يعارض هذا الحق بعرض المشتري التنازل عن أرض المسقاة التي يدعى الشفيع أن له إرتفاقاً عليها وعن حق الإرتفاق المثقلة به العين المبيعة مقابل ثمن يتقاضاه من الشفيع إذ لا سند في القانون لإجبار الشفيع على قبول هذا العرض.