الطعن رقم 156 لسنة 38 قضائية

برياسة حافظ هريدى نائب رئيس المحكمة وعضويةعلى صلاح الدين وأحمد صفاء الدين وعز الدين الحسينى وعبد العال حامد .

وحيث ان الطعن اقيم على سببين حاصل ثانيهما الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الخبير اثبت فى تقريره وجود مناور تطل على الناحية الشرقية للعقار المملوك له وترتفع قاعدتها بمقدار 165 سم ولما كانت هذه المناور لا يترتب على وجودها اى مساس بملكية الجار يجيز له المطالبة بسدها او تغيير موقعها - وكان المشرع قد حدد المناور فى المادة 821 من القانون المدنى بانها الفتحات التى تعلو قاعدتها عن قامة الانسان المعتادة - ولما كان الارتفاع المذكور يتفق والمعيار الوارد بنص المادة - فان الحكم المطعون فيه اذ خالف هذا النظر - وقضى بالزام الطاعن برفع قاعدة هذه الفتحات الى 180 سم يكون قد اضاف قيدا جديدا لم يرد بالنص فى القانون مما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان مما ينعاه الطاعن فى السبب الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى القانون ومخالفة الثابت فى الاوراق - وفى بيان ذلك يقول ان الثابت بتقرير الخبيرالمقدم لمحكمة الاستئناف ان العقار المملوك له يفصله عن المدرسة الاعدادية من الناحية القبلية ارض فضاء تحمل رقم 136 مملوكة لمصلحة الاملاك ثم شارع بعرض 10 م ثم المدرسة الاعدادية التى تبعد كثيرا عن عقار الطاعن - وبالرغم من ان هذا الذى اثبته الخبير لا يدع مجالا لقيام حق ارتفاق للعقار المملوك للطاعن على المدرسة فانه بفرض التسليم بقيام حق الارتفاق وتخصيص العقار المرتفق به للمنفعة العامة وزوال حق الارتفاق تبعا لذلك فانه يجوز طبقا للمادة 1015 من القانون المدنى قيام هذا الحق على مال عام اذا كان لا يتعارض مع الاستعمال الذى خصص له هذا المال - واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بسد تلك المطلات رغم دفاع الطاعن سالف الذكر فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون وخالف الثابت بالاوراق مما يستوجب نقضه .

النص في المادة 821 من القانون المدني على أنه: "لا يشترط أية مسافة لفتح المناور وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة" دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين - يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقا لذلك المعيار. وإذ كان الثابت بتقدير الخبير المنتدب أن العرف جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن يرفع قاعدة الفتحات - موضوع الدعوى - إلى العلو المشار إليه استنادا إلى ما جاء بتقرير الخبير، فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

متى كان الحكم المطعون فيه بعد أن رد دفاع الطاعن بإكتساب حق المطل قبل إنشاء المدرسة الأعدادية بأنه غير مجد فى النزاع إستنادا إلى أن حق الإرتفاق ينتهى بهلاك العقار المرتفق به - هلاكا ماديا أو قانونيا - إلا أن يكون وجوده غير متعارض مع تخصيص العقار للنفع العام - خلص إلى أنه سواء صحح ما يدعيه المستأنف - الطاعن - من أنه إكتسب حق المطل بالتقادم أو لم يصح فلا محل لمطالبته بتثبيت ملكية له على الأساس المذكور ، إذ الثابت أن الفتحات تطل حاليا على مال خصص للنفع العام " حديقة لمدرسة كفر الشيخ الأعدادية " و كان هذا الذى قرره الحكم لايكفى لمواجهة دفاع الطاعن ، ذلك أنه فضلاً عن أنه لم يناقش قوله المملوك له لا يطل مباشرة على المدرسة سالفة الذكر و إنما يفصله عنها من الناحية القبلية أرض فضاء و شارع بعرض عشرة أمتار - فإنه لم يبين إستعمال حق المطل الذى يدعيه الطاعن و بين الإستعمال الذى خصص له عقار المطعون عليها كمدرسة إعدادية للبنين و من ثم يكون معيبا بالقصور .