الطعن رقم 129 لسنة 20 قضائية

برياسة أحمد حلمى وكيل المحكمة وحضور عبد المعطى خيال وسليمان ثابت ومحمد نجيب أحمد وأحمد العروسى.

من حيث ان الوقائع – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن – تتحصل في ان المطعون عليهم اقاموا الدعوى رقم 184 سنة 1944 بنها الجزئية علي الطاعنين وقالوا فيها انهم يملكون 4ط و 12س المبينة الحدود والمعالم بصحيفتها وطلبوا تثبيت ملكيتهم لها وكف منازعة الطاعنين لهم فدفع الطاعن الاول بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها في القضية رقم 1539 سنة 1939 بنها الجزئية وفي 26/4/1944 قضت المحكمة برفض الدفع وتمهيديا بندب الخبير صاحب الدور من مكتب الخبراء لاداء المامورية المبينة باسباب الحكم تاسيسا علي ان الدعوى رقم 1539 سنة 1939 كانت عن طلب صحة عقد البيع الصادر الي الطاعن الاول من والده الطاعن الثاني بصفته وصيا علي البائعين وان النزاع فيها كان منصبا علي الحدود ولم يشمل بحث ملكية العين موضوع الدعوى الحالية وان دعوى اليد ودعوى الاشكال لا تنهضان دليلا كافيا لاحد من طرفي الخصومة ولا كفي لترجيح دعوى المطعون عليهم ان يكون الطاعن الثاني قد استاجر هذه العين من المطعون عليها الاولي وانه كان وليا شرعيا علي ابنه الطاعن الاول وقت ان اشتري ال 12 ط بمقتضي عقد البيع المؤرخ في 19/11/1939 وكلفت الخبير تحقيق ما اذا كان الطاعن الاول قد اغتصب جزءا من ارضه المطعون عليهم فاستانف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 135 سنة 1944 بنها الابتدائية وفي 27/1/1945 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع برفضه وتاييد الحكم المستانف وبعد ان قدم الخبير تقريره قضت محكمة اول درجة في 3/11/1948 بتثبيت ملكية المطعون عليهم الي 4ط المبينة بالعريضة وبتقرير الخبير فاستانف الطاعنان هذا الحكم وقيد استئنافهما برقم 45 سنة 1949 بنها الابتدائية . وفي 25/5/1950 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع برفضه وتاييد الحكم المستانف فقرر الطاعنان الطعن في الحكم بطريق النقض . ومن حيث ان الطعن بني علي خمسة اسباب حاصل اولها ان الطاعن الاول رفع الدعوىرقم 1536 سنة 1939 جزئي بنها علي الطاعن الثاني والمطعون عليهم وطلب فيها الحكم بصحة العقد المؤرخ في 19/11/1929 الصادرلا له من الطاعن الثاني بصفته وصيا علي اولاد سالم عبد العال ببيع 12 ط وقد حكم له بطلباته ولما اقام المطعون عليهم الدعوى رقم 184 سنة 1944 جزئي بنها علي الطاعنني دفعا بعدم جواز نظرها لسبق الفصلب فيها في الدعوى رقم 1539 سنة 1939 وبذلك يكون الحكم المطعون فيه قد فصل في نزاع علي خلاف ماقضي به حكم سابق صدر بين الخصوم انفسهم وحاز قوة الامر المقضي وحاصل السبب الثاني هو ان المطعون عليها الاولي سبق ان رفعت الدعوى رقم 1047 سنة 1940 علي الطاعن الثاني واخر طالبة منع تعرضهما في 4/ط 12 س فقضي لها بذلك فلما شرعت في التنفيذ استشكل الطاعن الاول استنادا الي ان العقار في وضع يده ويدخل ضمن عقد البيع الصادر اليه من والده الطاعن الثاني في 29/11/1929 وانه قضي له في الدعوى رقم 470 سنة 1943 جزئي بنها بوقف تنفيذ الحكم في أي جزء يمس ملكية للاثني عشر قيراطا المحكوم بملكية المطعون عليهم الي 4 ط فانه يكون قد اهدر حجية هذا الحكم . ومن حيث ان هذين السببين مردودان بان الطعن منصب علي الحكم الصادر في 25/5/1950 ولما كان هذا الحكم مؤسسا علي الحكم الصادر في 26/4/1944 المؤيد استئنافيا والقاضي برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها في الدعويين رقمي 1539 سنة 1939 و 470 سنة 1943 بنها الجزئية لاختلاف الموضوع ولان الحكم في دعوى الاشكال لا يمس موضوع الحق ولا يعتيبر فاصلا فيه وقد اعلن الحكم الاول للطاعتن الاول وفوت ميعاد الطعن فيه بالنقض فلا يقبل منه الطعن علي الحكم الصادر في 25/5/1950 المؤسس علي الحكم السابق وكذلك لا يقبل الطعن عليه من الطاعن الثاني اذ هو لم يرفع استئنافا عن الحكم الصادر في26/4/1944 من محكمة اول درجة والقاضي برفض هذا الدفع . ومن حيث ان حاصل السبب الثالث هو ان المحكمة كلفت الخبير تحقيق ما اذا كان الطاعن الاول قد اغتصب شيئا من ارض المطعون عليهم وذلك بتطبيق عقد تمليك علي الطبيعة ومقارنته بوضع يده علي ان يسترشد بتقرير الخبير المودع في القضية رقم 1539 سنة 1939 ثم اعادت المحكمة المامورية الي الخبير لادائها وفقا للحكم التمهيدي السابق فما كان له ان يتعرض لملكية الطاعن الثاني او غيره وان الخبير اذ قال بوجوب ان يترك للمطعون عليهم 4 ط وان يستوفي الطاعن الاول مساحة النصف فدان من ورثة خاطر عبد العال فانه يكون قد جاوز ماموريته المحددة في الحكم التمهيدي وترتب علي ذلك بطلان في الاجراءات اثر في الحكم المطعون فيه . ومن حيث ان هذا السبب غير مقبول اذ لم يقدم الطاعنان ما يدل علي انهما تمسكا ببطلان اجراءات الخبير امام محكمة الموضوع فلا يجوز لهما اثارة ذلك لاول مرة امام هذه المحكمة . ومن حيث ان حاصل السبب الرابع هو ان الحكم اذ اعتمد تقرير الخبير الذي يقول بعدم وجود زيادة تحت يد الطاعن الاول ويشير بوجوب استيفاء الطاعن الاول ارضه من ورثة خاطر عبد العال فانه يكون مشوبا بالقصور . ومن حيث ان هذا السبب مردود بان الحكم اذ اعتمد الخبير فانه اقام قضاءه علي ان الثابت بملحق التقرير ان ................. تبادل في سنة 1899 مع السيد .................اطيان زراعية فاختص الاخير ب 1فدان و 3 ط من تكليف .....................بحوض الشنارة واختص................. بمساحة مماثلة بحوض الاباصير وقد جاء في عقد البدل ان مصدر ملكية .................هو الميراث الشرعي عن ................. في حين انه لا يرث منه الا 22ط و 16 س لذلك يكون في تكليف ................. 4 ط 8 س لا وجود لها عند التطبيق وقد تصرف ................. الحد ورثة ................. بالبيع في 16ط في حين انه لا يملك الا 12 ط و 23 س وانه قد ثبت ان الطاعن الاول يضع يده علي 4 ط اكثر من القدر الذي يملكه وهذا الذي قرره الحكم مسوغ لقضائه في هذا الخصوص . ومن حيث ان حاصل السبب الخامس ان الحكم اقحم ورثة ................. في الخصومة في حين انهم غير ممثلين فيها وانه اذ قضي للمطعون عليهم بطلباتهم علي ان يستوفي الطاعن الاول باقي ما يخصه في الاثني عشر قيراطا من ورثة خاطر عبد العال فانه قد خالف القانون . ومن حيث ان هذا السبب مردود بما قرره الحكم في هذا الشأن من ان بعض ورثة ................. باعوا حصتهم في حوض الاباصير الي الطاعن الثاني ........................... وان الباقين منهم اقتسموا معه علي ان يختص بالاطيان التي في هذا الحوض ولما كان .................الذي تبادل مع المورث المذكورلا يملك الا 22 ط و 16 س في حين انه ذكر في التكليف خطأ انه يملك 1 ف و 3 ط بزيادة 4 ط و 8س وان الطاعن الاول ارادا ان يستغل هذا الخطأ فوضع يده علي 4 ط مملوكة للمطعون عليهم وليس في هذا الذي قرره الحكم مخالفة للقانون او خروج عن نطاق الدعوى . ومن حيث انه لما تقدم يكون الطعن علي غير اساس ويتعين رفضه .

متى كان الحكم المطعون فيه القاضي بتثبيت ملكية المطعون عليهم للأطيان موضوع النزاع مؤسسا على حكم سابق قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها وكان ميعاد الطعن بطريق النقض في الحكم الأول القاضي برفض هذا الدفع قد فات فإنه لا يقبل الطعن في الحكم الثاني بحجة أنه صدر على خلاف الحكم السابق للحكم الصادر برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى.

الحكم الصادر في دعوى الأشكال لا يمس موضوع الحق ولا يعتبر فأصلا فيه. وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد قضى بتثبيت ملكية المطعون عليهم للأطيان موضوع النزاع وكانت المطعون عليها الأولى سبق أن رفعت دعوى على الطاعن الثاني طالبة منع تعرضه لها في هذه الأطيان فقضى لها بذلك ولما شرعت في التنفيذ استشكل الطاعن الأول استنادا إلى أن الأطيان في وضع يده وتدخل ضمن عقد بيع صادر له من والده فقضى له بوقف تنفيذ الحكم. فإنه يكون في غير محله التحدي بأن الحكم الصادر بتثبيت ملكية المطعون عليهم لهذه الأطيان قد صدر على خلاف الحكم الصادر في دعوى الأشكال.