الطعن رقم 11 لسنة 41 قضائية

برئاسة احمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية جودة احمد غيث وابراهيم السعيد ذكرى واسماعيل فرحات عثمان وجلال عبد الرحيم عثمان .

وحيث أن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب من ثلاثة وجوه ( أولها ) انه قدم طلبا إلى محكمة الاستئناف بفتح باب المرافعة حى يتمكن من الأطلاع على مذكرة النيابة المقدمة خلال فترة حجز الدعوى للحكم ، غير ان المحكمة لم تشر إلى هذا الطلب ولم ترد عليه ، مع أن مذكرة النيابة من أوراق الدعوى ومن حق الخصوم ان يحيطوا بها علما وفى منعهم من الاطلاع عليها اخلال بحقهم الذى نصت عليه ، مع أن مذكرة النيابة من أوراق الدعوى ومن حق الخصوم أن يحيطوا بها علما وفى منعهم من الاطلاع عليها اخلال بحقهم الذى نصت عليه المادة 95 من قانون المرافعات من أنه فى جميع الدعاوى التى تكون النيابة فيها طرفا منضما يجوز للخصوم أن يقدموا للمحكمة بيانا كتابيا لتصحيح الوقائع التى ذكرتها النيابة ، ( ثانيها ) ان الطاعن قدم خلال فترة حجز الدعوى للحكم طلبا بفتح باب المرافعة ضمنه أن رئيس النيابة الذى أبدى رأيه أمام محكمة الاستئناف سبق ان حكم فى الدعوى رقم 334 سنة 1967 ملى مصر الجديدة ، بفرض نفقه للمطعون عليها على الطاعن واستند فى قضائه إلى حكم الطلاق الصادر فى الدعوى الحالية فلا تكون له صلاحية لابداء الرأى فيها ويحق للطاعن ان يطلب رده اعمالا لنص الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات ن غير ان الحكم المطعون فيه أغفلل هذا الطلب ، ( ثالثها) أن الطاعن تقدم إلى محكمة الاستئناف بمظروف خطاب محرر بخط المطعون عليها يثبت انها كانت على علم بمحل اقامته قبل رفع دعوى الطلاق مما يدل على أنها لجأت إلى وسائل غير مشروعة حتى لا يتصل علمه بهذه الدعوى ، وأرفق بالمظروف طلبا بفتح باب المرافعة الا أن المحكمة لم تشر فى حكمها اليه وقررت أن الطاعن تقدم بصورة المظروف وأنه لا قيمة لها فى الاثبات ، مع ان الطاعن قدم أصل المظروف وأودع ملف الاستئناف . وحيث أن حاصل السبب الثانى ان الحكم المطعون فيه بعد ان أبطل الحكم الابتدائى تصدى للموضوع وحكم بعدم قبول المعارضة المقدمة من الطاعن لرفعها بعد الميعاد وكان يتعين عليه وقد حكم بقبول الاستئناف شكلا أن يعيد القضية إلى المحكمة الابتدائية لتقول كلمتها فى موضوع دعوى الطلاق لأن الطاعن طلب الغاء الحكم الصادر فى المعرضة والغاء الحكم الغيابى بتطليق المطعون عليها ، واذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول المعارضة شكلا فانه لا يكون قد فصل فى موضوع الدعوى وحرم الطاعن من احدى درجات التقاضى ، هذا إلى أن الطاعن كان له طلب احتياطى امام محكمة اول درجة هو إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت أن محل اقامته فى كندا وأن المطعون عليها كانت تعلم بذلك وأنه لم يكن له محل اقامة فى شارع محمد يوسف الذى أعلن فيه بالحكم الغيابى ، فكان يتحتم على محكمة الاستئناف اعادة الدعاوى إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل فى هذا الطلب الاحتياطى عملا بحكم المادة 234 من قانون المرافعات التى تقضى بأنه اذا الغت المحكمة الاستئنافية الحكم الصادر فى الطلب الأصلى يجب عليها أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل فى الطلبات الاحتياطية ، وإذ تصدى الحكم المطعون فيه للموضوع فانه يكون قد خالف القانون . وحيث أن السبب الثالث يتحصل فى النعى على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون والاخلال بحق الدفاع والفساد فى الاستدلال ن ذلك أنه استند فى قضائه بعدم قبول المعارضة شكلا لرفعها بعد الميعاد إلى أن الطاعن أعلن اعلانا صحيحا بصحيفة افتتاح الدعوى وبالصورة التنفيذية للحكم الغيابى ، فى حين أنه قدم امام محكمة أول درجة الدلة على انه لم يكن له موطن بجمهورية مصر العربية قبل رفع الدعوى لأنه قد هاجر إلى كندا وتعلم المطعون عليها بمحل اقامته هناك فيكون اعلانه بصحيفة الدعوى فى المنزل الكائن بشارع محمد يوسف بحلمية الزيتون مخاطبا مع مندوب الادارة قد وقع باطلا ولا تنعقد به خصومة صحيحة ، هذا إلى أن إعلان الصورة التنفيذية للحكم الابتدائى قد وجه اليه فى شارع محمد يوسف وأثبت المحضر أن المطلوب اعلانه ترك المسكن ولا يعلم له محل اقامة فأعلنته المطعون عليها للنيابة ، كما وجهت إليه الاعلان مرة ثانية فى شارع العجم بمصر الجديدة وأثبت المحضر أن المراد اعلانه هاجر إلى كندا ولا يعلم له محل اقامة فأعلنته للنيابة ، والاعلان فى كل من هاتين المرتين باطل لأن المحر لم يثبت فى محضره جميع الخطوات التى أتبعها من انتقاله إلى موطن المطلوب اعلانه وأنه طرق بابه واسم من تقابل معه وأخبره بهذه الاجابة ، علاوة على أنه يجب أن تشتمل ورقة الاعلان على آخر موطن معلوم للمراد اعلانه قبل تسليم الصورة للنيابة والا كان باطلا ن وكان ىخر موطن له هو 144 شارع الفسحة بزيزينيا بالاسكندرية وليس بشارع العجم كما اثبت فى الاعلان الثانى ، ولا محل لاستدلال الحكم بأن هذا الموطن ورد باعلام الوراثة قصد من ذلك مجرد التيسير عى الورثة ن ومن ثم فلا يكون الحكم الغيابى قد أعلن اليه اعلانا صحيحا يبدأ منه ميعاد المعارضة . وقد طلب الطاعن من المحكمة احالة الدعوى إلى التحقيق لاثبات أن آخر محل اقامة له كان بالاسكندرية بشارع الفسحة ثم هاجر إلى كندا وأن المطعون عليها تعرف محل اقامته هناك ، غير أن الحكم لم يشر إلى هذا الطلب وقضى بعدم قبول المعارضة شكلا وهو ما ييبه بالخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال والاخلال بحق الدفاع .

المحكمة ليست ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة، وبالتالى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست ملزمة بالإشارة إلى هذا الطلب فى حكمها.

أصبحت النيابة العامة بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 طرفاً أصلياً فى قضايا الأحوال الشخصية التى لا تختص بها المحاكم الجزئية ومن ثم فلا تسرى فى شأنها أحكام المادة 95/1 من قانون المرافعات فيما نصت عليه من أنه " فى جميع الدعاوى التى تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام، ولا أن يقدموا مذكرات جديدة، وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التى ذكرتها النيابة " إذ هى لا تسرى وعلى ما يبين من عباراتها إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً.

المستفاد من نص المادة 163 من قانون المرافعات أن قواعد رد أعضاء النيابة، لا تسرى إذا كانت النيابة طرفاً أصلياً.

متى إستنفدت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى ورأت محكمة الإستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب فى الإجراءات، تعين عليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تقف عند حد تقرير هذا البطلان، بل تفصل فى الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع، إذ كان ذلك وكان الثابت فى الدعوى أنه بعد أن أبطلت محكمة الإستئناف الحكم الإبتدائى لعدم إثبات رأى النيابة الذى أبدته فى مذكرتها الأخيرة عرضت للموضوع، ومن بينه المعارضة المرفوعة من الطاعن عن الحكم الغيابى الذى قضى بتطليق المطعون عليها، وإذ تبينت المحكمة أن المعارضة رفعت بعد الميعاد، وقضت بعدم قبولها شكلاً، ووقفت عند هذا الحد دون أن تتجاوزه إلى القضاء بإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوع المعارضة بعد أن صار لا محل لبحثه بقضائها المشار إليه، فإنها تكون قد إلتزمت صحيح القانون.

لا يقبل النعى بأن المحضر لم يثبت فى محضره الخطوات التى إتبعها فى الإعلان، طالما أن الطاعن لم يقدم ما يدل على أنه تمسك بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع.

إذ يبين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة رفضت ضمناً طلب الإحالة إلى التحقيق لأنها رأت من ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفى لتكوين عقيدتها، فإن النعى عليه يكون فى غير محله.