الطعن رقم 19 لسنة 39 قضائية

برياسة احمد حسن هيكل وعضوية جودة احمد غيث وابراهيم السعيد ذكرى ومحمد زكى عبد البر واسماعيل فرحات عثمان .

وحيث إن الطعن بنى على سببين تنعى الطاعنة بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه بالبطلان لخلوه من بيان اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية وحيث إن مما تنعاه الطاعنة فى السبب الثانى على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون ، ذلك ان الحكم قضى بعدم سماع الدعوى للتناقض تأسيسا على أن دعوى الطاعنة نسب الصغيرة بسبب الزوجية بينها وبين المطعون عليه بتاريخ 9/11/1962 يتناقض مع إقراراها فى الشهادة الإدارية المؤرخة 14/3/1964 التى قدمتها مع طلب الحج بأنها مطلقة ... ولم تتزوج بعد الطلاق حتى تاريخ تقديم طلبها، وقد ثبت أن زوجها السابق طلقها على الابراء طلقة واحدة بتاريخ 7/8/1962 ، وأنه لا يمكن التوفيق بين الكلامين ، وليس ذلك فى محل خفاء ، وهو من الحكم خطأ فى تطبيق القانون ، ذلك أنه لا تناقض أصلا لأن إقرار الطاعنة فى الجهة الإدارية ورد على عدم زواجها رسميا لمجرد تسهيل السفر لها إلى الخارج ، حيث لا يقبل فى نظرها إثباته إلا بوثيقة رسمية ، والدعوى الحالية دعوى نسب يقبل فيها الإثبات بالبينة ، وإذ أمكن التوفيق بين القولين على النحو السابق فإن التناقض يرتفع وتكون الدعوى مسموعة ، ولو صح أن هتاك تناقضها فهو مغتفر فى دعوى النسب ، إذ أن النسب حق الصغير فلا يصادره ما قررته الطاعنة فى الشهادة الإدارية ، ما دامت الدعوى مقصورة على النسب فقط و أنه يحتال فى إثباته .

مفاد نص المادة 178/1 من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 - الذى صدر الحكم المطعون فيه فى ظله - أن بيان إسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية، ليس من البيانات الأساسية التى يترتب على إغفالها بطلان الحكم، وذلك على خلاف ما كانت تقضى به المادة 349 من قانون المرافعات السابق، وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون بقولها " لم يرتب المشرع على عدم ذكر إسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية فى الحكم البطلان، لأن ذكر اسمه ليس بياناً أساسياً، ما دامت النيابة قد أبدت بالفعل رأيها فى مذكرتها، وثبت ذلك فى الحكم، وعلة ذلك هى التخفف من حالات البطلان " لما كان ذلك، وكانت النيابة قد أبدت رأيها فى القضية وأثبت ذلك فى الحكم، فإن النعى عليه - لخلوه من بيان اسم عضو النيابة - يكون على غير أساس.

التناقض لا يمنع من سماع الدعوى إذا وجد ما يرفعه بإمكان حمل أحد الكلامين على الأخر، أو بتصديق الخصم أو بتكذيب الحاكم، أو بقول المتناقض تركت الكلام الأول مع إمكان التوفيق بين الكلامين وحمل أحدهما على الآخر. وإذ يبين من الأوراق أن دعوى الطاعنة على المطعون عليه - بثبوت نسب ابنتها منه - أنه تزوجها بعقد صحيح عرفى وعاشرها معاشرة الأزواج ورزقت منه على فراش الزوجية بإبنتها، وكان ما أثبتته الطاعنة فى الشهادة الإدارية التى قدمتها مع طلب الحج - من أنها لم تتزوج بعد طلاقها من زوجها الأول، هذا القول لا ينفى لزوماً إنها زوجة للمطعون بعقد عرفى وإنما ينصرف إلى نفى زواجها بوثيقة رسمية، وذلك لما هو متواضع عليه فى مصر من إطلاق الزواج على الزواج الموثق فقط، لما كان ذلك، فلا يكون هناك تناقض بين الكلامين يمنع من سماع الدعوى.

من الأصول المقررة فى الشريعة الإسلامية ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن " الولد للفراش " وفرع الفقهاء على هذا الأصل أن النسب يثبت بالفراش الصحيح، وهو الزواج الصحيح وملك اليمين وما يلحق به، وهو المخالطة بناء على عقد فاسد أو بالدعوة فى وطء بشبهة.