الطعن رقم 223 لسنة 38 قضائية

برياسة عباس حلمى عبد الجواد نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد العليم الدهشان ومحمود المصرى ومحمد طايل راشد ومصطفى الفقى .

حيث إن الطعن بنى على سببين يتحصل أولهما أن الحكم المطعون فيه صدر على خلاف حكم سابق حائز لقوة الشئ المحكوم فيه هو الحكم الصادر فى الدعوى رقم 127 سنة 1966 مدنى كلى القاهرة التى كان المطعون عليه قد أقامها ضد الطاعن الأول بطلب إخلاء العين المؤجرة للتأخر فى سداد قيمة استهلاك المياه ، والذى انتهى إلى إلزام المؤجر " المطعون عليه " بها ، ويرى الطاعنون أنه وإن كان الحكم المشار إليه قد صدر بين المطعون عليه وبين الطاعن الأول إلا أنه يسرى على جميع المستأجرين للعمارة ، على أساس أنهم كانوا ممثلين اعتبارا فى الدعوى الصادر فيها ذلك الحكم لوحدة المصلحة وطبيعة المنازعة ، إذ القول بغير ذلك قد يؤدى إلى اختلاف الوضع بين أولئك المستأجرين فى هذه المسألة الكلية ، فى حين انه إذا فصل الحكم فيها على نحو معين كان ملزما لهم جميعا ، واستحالت العودة إلى مناقشتها إحتراما لحجية الحكم ، وإذ أهدر الحكم المطعون فيه حجية الحكم السابق ، وقضى على خلافة فإن الطعن فيه بالنقض يكون جائزا ، ويتحصل السبب الثانى فى أن الحكم المطعون فيه قد أعمل البند السابع عشر من عقود الإيجار والذى يقضى بإلزام المستأجرين بقيمة استهلاك المياه رغم مخالفة ذلك للعرف ، ولما جرى التعامل بينهم وبين المطعون ضده لعدة سنوات خلت وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون .

النزول عن الطعن - أو ترك الخصومة فيه حسب تعبير قانون المرافعات متى حصل بعد إنقضاء ميعاد الطعن، فإنه يتضمن بالضرورة نزولاً من الطاعن عن حقه فى الطعن، إذ هو لا يستطيع ممارسة هذا الحق ما دام الطعن قد إنقضى.

إذ كان النزول عن الحق فى الطعن يتم وتتحقق آثاره بمجرد حصوله وبغير حاجة إلى قبول الخصم الآخر، ولا يملك المتنازل أن يعود فيما أسقط حقه فيه، فإن ترك الخصومة بعد فوات ميعاد الطعن لا يجوز الرجوع فيه، إعتباراً بأنه يتضمن تنازلاً عن الحق فى الطعن ملزماً لصاحبه بغير حاجة إلى قبول يصدر عن المتنازل إليه.

متى كان الطاعن لم يقدم دليلاً على أن الترك - التنازل عن الطعن - الحاصل منه كان نتيجة إكراه مبطل للرضا، فإنه يتعين عدم الإعتداد برجوعه فيه وإثبات هذا التنازل.

القضاء فى مسألة كلية شاملة أو مسألة أصلية أساسية لا يحوز قوة الأمر المقضى فى تلك المسألة إلا بين الخصوم أنفسهم، إذ أن وحدة المسألة فى الدعويين وكونها كلية شاملة لا يجوز إزاء صراحة نص المادة 405 من القانون المدنى وإطلاقه أن تمنع من الدعوى الثانية متى كان الخصمان فى الدعوى الأولى قد تغير أحدهما أو كلاهما.