الطعن رقم 513 لسنة 37 قضائية

برئاسة حافظ هريدى نائب رئيس المحكمة وعضوية عثمان زكريا ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن واحمد صفاء الدين .

بعد الاطلاع علي الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر ، والمرافعة وبعد الداولة. وحيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية . وحيث إن الوقائع - علي ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن ....................... المطعون عليها الأولي أقامت الدعوي رقم 865 سنة 1964 مدني كلي المنصورة ضد ....................... الطاعنة .......................المطعون عليها الثانية بطلب الحكم بطرد الأولي من الأرض المبينة بصحيفة الدعوي وتسليمها إليها وذلك في مواجهة المدعي عليها الثانية وقالت بيانا للدعوي إنها اشترت من ذهه المدعي عليها قطعة أرض فضاء بموجب عقد ابتدائي مؤرخ 24/4/1957 ، ثم استصدرت ضدها الحكم رقم 1540 سنة 1960 بندر المنصورة بصحة ونفاذ هذا البيع مع التسليم ، ولما كانت المدعي عليها الأولي تقف عقبة في سبيل تنفيذ حكم التسليم ، فقد أقامت الدعوي بطلباتها السابقة . ردت المدعي عليها الأولي بأن الغرض من رفع الدعوي هو غلق باب منزلها الذي يطل علي قطعة الأرض المذكورة ويفضي إليها ، وأن حقها في الإنتفاع بالباب وإن كان في ملك المدعية قد تقرر بتخصيص من المالك السابق للعقارين ولا يجوز لهذه الأخيرة أن تعترض عليه عملا بالمادة 1017 من القانون المدني وبتاريخ 28/3/1965 حكمت المحكمة بندب خبير لمعاينة الأرض وتطبيق مستندات الطرفين عليها ، وبعد أن قدم الخبير تقريره عادت في 19/12/1965 وحكمت برفض الدعوي . استأنفت المدعية هذا الحكم لدي محكمة استئناف وحكمت برفض الدعوي . استأنفت المدعية هذا الحكم لدي محكمة استئناف المنصورة طالبة إلغاءه والقضاء لها بطلباتها ، وقيد هذا الاستئناف برقم 14 سنة 18 ق مدني المنصورة ، وبتاريخ 25/6/1966 حكمت المحكمة بإعادة الدعوي إلي الخبير لتحقيق دفاع الطاعنة من أن المطعون عليها الثانية لم تكن تملك العين موضوع النزاع عندما باعتها إلي المطعون عليها الأولي ، في 24/4/1957 وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت المحكمة في 28/8/1967 بالغاء الحكم المستأنف وطرد الطاعنة من قطعة الأرض المبينة الحدود والمعالم بصحيفة إفتتاح الدعوي الابتدائية وتسليمها إلي المطعون عليها ألولي ، وذلك في مواجهة المطعون عليها الثانية . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها وطلبت نقض الحكم . وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنة بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم اقام قضاءه على إقرار الطاعنة بملكية المطعون عليها الأولى للأرض المنتازع عليها ، فى حين أن هذا الإقرار لم يصدر منها ، وليس أدل على ذلك من الحكم بندب خبير فى الدعوى لبحث هذه الملكية . وحيث إن هذا الحكم المطعون فيه قد أورد في هذا الخصوص قوله " إنه لما كان الحكم الصادر بندب الخبير من ذات المحكمة بهيئة أخري لا يقيد المحكمة لأن الثابت من دفاع المستأنف عليها الأولي أمام محكمة أول درجة أنها اعترفت بملكية المستأنفة للعين موضوع التداعي كما هو ثابت من مذكرتها السابق الإشارة إليها ، وهي وإن ادعت وجود حق إرتفاق بتخصيص رب الأسرة وهو المالك السابق ، إلا أنها اقتصرت في دفاعها الأخير علي إنكار ملكية البائعة للمستأنفة دون أن تدعي حقا علي الأرض خلاف حق الارتفاق وإذن لا يكون ثمة محل لمناقشة ملكية البائعة للمستأنفة طالما أن المستأنف عليها الأولي لم تقدم ما يفيد ملكيتها هي للأرض ، وأنها تلقت عليها من مالك آخر لها خلاف المستأنف عليها الثانية " . ومن ذلك يبين أن الحكم المطعون فيه لم يؤسس قضاءه علي إقرار الطاعنة أمام محكمة أول درجة بملكية المطعون عليها الأولي للأرض ، وإنما أثبتت أن الطاعنة قد أنكرت في دفاعها الأخير ملكية البائعة للمطعون عليها المذكورة دون أن تدعي حقا علي الأرض خلاف حق الارتفاق ، وأنه لذلك لا يكون ثمة محل لمناقشة هذه الملكية ، ولما كان الحكم قد اقام قضاءه علي هذه الدعامة وحدها دون ذلك الإقرار المسند إلي الطاعنة وهي دعامة مستقلة وتكفي لحمله ، فإن النعي عليه بالخطأ في الاستدلال يكون علي غير اساس . وحيث إن حاصل السبب الثانى أن الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون حين ذهب إلى اعتبار الاتفاق محل النزاع مقررا بعمل رب الأسرة وأن شروطه غير متوفرة فى حين أن دفاع الطاعنة قد تحصل فى أن هذا الارتفاق مقرر قبل شراء المطعون عليها الأولى وكان ظاهرا ومعلوما لها ، وظل كذلك لمدة تزيد على اثنى عشر عاما بينما تكفى سنة واحدة لثبوته ، وبذلك تكون دعوى الطرد غير مقبولة قانونا لأنها من دعاوى وضع اليد التى تستلزم توافر شروط معينة ، هذا غلى ان الحكم قضى بالتسليم رغم سبق الحكم بهه فى دعوى صحة التعاقد التى سبق أن رفعتها المطعون عليها الأولى . وحيث إن هذا النعي مردود في جملته ، ذلك أن الثابت من دفاع الطاعنة في مذكرتها المقدمة أمام محكمة أول درجة " أن حق المدعي عليها في الانتفاع بهذا الباب بالكيفية التي هو عليها حتي ولو كلن في ملك المدعية فإنه قد تقرر بتخصيص من المالك السابق ولا يجوز لمن تلقي الملك عنه الاعتراض وذلك عملا بنص المادة 1017 مدني " فإذا كانت الطاعنة هي التي أثارت هذا الدفاع ، وهو دفاع جوهري يتغير به إن صح وجه الرأي في الدعوي ، فلا تثريب علي الحكم المطعون فيه إذا تعرض لبحثه ، ولا وجه لما تتحدي به الطاعنة من أن الدعوي هي من دعاوي وضع اليد التي لها شروط يتعين توافرها ، ذلك أنه متي كانت المطعون عليها الأولي قد أسست دعواها علي عقد البيع الابتدائي الصادر لها والذي ينقل إليها - ولو لم يكن مشهرا - جميع الحقوق المتعلقة بالبيع والدعاوي المرتبطة به ، بما في ذلك طلب نفي حق الارتفاق الذي تدعيه الطاعنة ، فإن الدعوي تكون من الدعاوي المتعلقة بأصل الحق وليست من دعاوي الحيازة ويكون قضاء الحكم المطعون فيه بتسليم العين وطرد المستأنف عليها الأولي ( الطاعنة ) منها استنادا إلي أن العقد العرفي يمنح المشتري الحق في استلام المبيع لأنه من الآثار التي تنشأ عن عقد البيع - صحيحا في القانون ، ولا عبرة بما تنعاه الطاعنة علي الحكم المطعون فيه من أنه قضي بتسليم العين رغم سبق القضاء به في دعوي صحة التعاقد المرفوعة علي البائعة طالما أن الطاعنة لم تكن طرفا فيها . ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

متى كان يبين أن الحكم المطعون فيه لم يؤسس قضاءه على إقرار الطاعنة أمام محكمة أول درجة بملكية المطعون عليها للأرض، وإنما أثبت أن الطاعنة قد أنكرت فى دفاعها الأخير ملكية البائعة المطعون عليها المذكورة، دون أن تدعى حقاً على الأرض خلاف حق الإرتفاق، وإنه لذلك لا يكون ثمة محل لمناقشة هذه الملكية، وكان الحكم قد أقام قضاءه على هذه الدعامة وحدها دون ذلك الإقرار المسند إلى الطاعنة، وهى دعامة مستقلة وتكفى لحمله، فإن النعى عليه بالخطأ فى الإستدلال يكون على غير أساس.

إثارة دفاع جوهري يتغير به إن يصح وجه الرأي في الدعوي. يحث الحكم هذا الدفاع.

متى كانت المطعون عليها قد أسست دعواها على عقد البيع الابتدائي الصادر لها، والذي ينقل إليها - ولو لم يكن مشهراً - جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى المرتبطة به بما في ذلك طلب نفى حق الارتفاق الذي تدعيه الطاعنة، فإن الدعوى تكون من الدعاوى المتعلقة بأصل الحق، وليست من دعاوى الحيازة، ويكون قضاء الحكم المطعون فيه بتسليم العين وطرد الطاعنة منها استنادا إلى أن العقد العرفي يمنح المشتري الحق في استلام المبيع لأنه من الآثار التي تنشأ من عقد البيع صحيحاً في القانون، ولا عبرة بما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه من أنه قضى بتسليم العين رغم سبق القضاء به في دعوى صحة التعاقد المرفوعة على البائعة طالما أن الطاعنة لم لكن طرفاً فيها.