الطعن رقم 21 لسنة 38 قضائية

برياسة احمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية جودة احمد غيث وابراهيم السعيد ذكرى ومحمد زكى عبد البر واسماعيل فرحات عثمان .

إنه و إن كان يتعين على من يطعن بطريق النقض فى الأحكام المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية ـــ وفقاً للفقرة الثانية من المادة 881 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات ـــ رقم 77 لسنة 1949 و المادة 432 منه قبل تعديلها بالقانون رقم 401 لسنة 1955 و الذى ألغى بموجب المادة 2/3 من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 ـــ أن يودع قلم كتاب محكمة النقض خلال ميعاد الطعن صورة من الحكم المطعون فيه و صورة من الحكم الإبتدائى إذا كان الحكم المطعون فيه قد أحال إليه فى أسبابه ، إلا أنه لما كان يبين من الإطلاع على الأوراق أن الطاعن تقدم يوم التقرير بالطعن بطلب ضم ملف الدعوى و أصدر رئيس محكمة النقض أمراً فى ذات اليوم ـــ و قبل فوات ميعاد الطعن ـــ بضم هذا الملف إستعمالاً للرخصة المخولة له بمقتضى المادة 882 من قانون المرافعات ، و كان ضم ملف الدعوى بناء على أمر رئيس المحكمة فى الدعاوى المتعلقة بالأحوال الشخصية من شأنه ـــ و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـــ أن يتيح للخصوم فى الطعن تأييد وجهات نظرهم إستناداً إلى ما حواه من مستندات أو أوراق ، دون أن يحاج الطاعن فى هذه الحالة بأنه لم يقدم فى المواعيد التى حددها القانون المستندات المؤيدة لطعنه ، لما كان ذلك فإن الدفع ببطلان الطعن يكون متعين الرفض .

فرق المشرع فى الإثبات ـــ و على ما جرى به قضاء محكمة النقض ـــ بين الدليل و إجراءات الدليل فى مسائل الأحوال الشخصية ، فأخضع إجراءات الإثبات كبيان الوقائع و كيفية التحقق و سماع الشهود و غير ذلك من الإجراءات الشكلية لقانون المرافعات ، أما قواعد الإثبات المتعلقة بذات الدليل كبيان الشروط الموضوعية اللازمة لصحته و بيان قوته و أثره القانونى فقد أبقاها المشرع على حالتها خاضعة لأحكام الشريعة الاسلامية .

من شروط صحة أداء الشهادة فى المذهب الحنفى ، أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به ، ذاكراً له وقت الأداء ، فلو نسى المشهود به لم يجز له أن يشهد و إن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به و لا يكون كذلك إلا إذا وضح الشاهد للقاضى صاحب الحق و من عليه الحق ، و نفس الحق المشهود به ، و على هذا إذا شهد الشهود على حاضر بعين حاضرة ، وجب عليهم لأجل صحة شهادتهم أن يشيروا لثلاثة أشياء ، المدعى و المدعى عليه و العين المدعاة ، لأن الغرض التعريف ، و الإشارة أقوى سبل التعريف ، و عند ذلك لا يلزم الشاهد أن يؤكد إسم المدعى أو المدعى عليه و لا نسبهما لأنه لا يحتاج مع الإشارة إلى شىء آخر ، فإن شهدوا على غائب أو ميت وجب ذكر ما يؤدى إلى التعريف به ، و يبين من ذلك أنه يجب أن يكون الشاهد عالماً بالمدعى و المدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق ، أما إذا كانت الشهادة تتعلق بحالة شخص من يسار أو فقر فلا يطلب من الشاهد إلا التعريف بهذا الشخص الذى تتصل به وقائع الشهادة المطلوب إثباتها . و لما كان الثابت أن محكمة أول درجة أحالت الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعن أنه من ذوى الإستحقاق فى ثلث الوقف أو أنه المستحق الوحيد لذلك الثلث لإنطباق شرط الواقفة عليه بأنه لا يكسب قدر كفايته ، و لا يوجد من تجب عليه نفقته شرعاً و ذلك حتى تاريخ إنتهاء الوقف على غير الخيرات ، و صرحت المحكمة للمطعون عليهما الأولين بنفى ذلك . و كان المطلوب من شاهدى النفى الشهادة على حالة الطاعن على النحو المبين بالحكم ، فلا محل للنعى على شهادتهما بالبطلان لأنهما قررا أنهما لايعرفان المطعون عليهما ، إذ لا يتعلق هذا الأمر بوقائع الشهادة موضوع التحقيق .

لقاضى الدعوى سلطة الترجيح بين البيانات و إستظهار واقع الحال و وجه الحق فيها، و إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة فى حدود سلطتها الموضوعية رجحت أقوال شاهدى النفى على أقوال شاهدى الإثبات فإن النعى يكون على غير أساس.

ورود عبارة " أفهمناه " بسؤال وجهته محكمة أول درجة إلى شاهدى النفى لا تنم عن تلقين أو توجيه للشاهد من المحكمة بالشهادة لصالح أحد الخصوم و لكن يقصد بها إحاطة الشاهد بموضوع الشهادة حتى لا يخرج بها عن الوقائع موضوع التحقيق .

مؤدى نص المادة 194 من قانون المرافعات السابق أنه و إن كان الأصل سماع شهود النفى فى نفس الجلسة التى سمع فيها شهود الإثبات إلا أن هذا ليس أمراً حتماً يترتب على مخالفته البطلان ، بل ترك المشرع تنظيمة للمحكمة التى تتولى إجراء التحقيق ، فلها أن ترجىء سماع شهود النفى إلى جلسة أخرى غير التى سمعت فيها شهود الإثبات إذا حال دون سماعهم فى نفس الجلسة مانع .

أصبحت النيابة العامة بعد صدور القانون 628 لسنة 1955 طرفاً أصلياً فى قضايا الأحوال الشخصية التى لا تختص بها المحاكم الجزئية ، فيكون لها ما للخصوم من حقوق و عليها ما عليهم من واجبات ، فلها أن تبدى الطلبات و الدفوع و تباشر كافة الإجراءات التى يباشرها الخصوم ، و لا تسرى عليها قواعد رد أعضاء النيابة ، و هو ما يجوز معه أن يكون عضو النيابة الذى يبدى رأيه أمام محكمة أول درجة هو نفسة الذى يبدى رأيه أمام محكمة الإستئناف .