الطعن رقم 367 لسنة 37 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية السيد عبد المنعم الصراف ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن وعلى صلاح الدين .

نص المادة 378 من قانون المرافعات السابق الذى يحكم النزاع صريح فى أن الأحكام التى تصدر قبل الفصل فى موضوع الدعوى ، و لا تنتهى بها الخصومة كلها أو بعضها لا يجوز الطعن فيها إلا مع الطعن فى الحكم الصادر فى الموضوع . و إذ كان الحكم الذى يصدر برفض الدفع بعدم إختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى و بإختصاصها بنظرها هو حكم صادر قبل الفصل فى الموضوع و غير منه للخصومة و لا يجوز الطعن فيه إلا مع الحكم الصادر فى الموضوع فإنه ما كان يجوز للطاعنين أن يطعنا إستقلالاً على الحكم الصادر ضدهما برفض الدفع المبدى منهما بعدم إختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى قبلما بفصل فى موضوعها و إذ تربصا حتى صدر الحكم ضدهما فى موضوع الدعوى فاستأنفاه فإنهما يكونان قد توخيا حكم القانون .

ما نصت علية المادة 401 من قانون المرافعات السابق من أن الأحكام الصادرة فى مسائل الإختصاص يجوز إستئنافها مهما تكن قيمة الدعوى خاص بنصاب الإستئناف و قد قصد به إستثناء الأحكام الصادرة فى مسائل الإختصاص و إلاحالة من القواعد المقررة فى الفقرة الأولى من نفس المادة و التى تقضى بأن جميع الأحكام الصادرة قبل الفصل فى موضوع الدعوى يراعى فى تقدير نصاب إستئنافها قيمة الدعوى ، و جعل الأحكام الصادرة فى مسائل الاختصاص والاحالة قابلة للإستئناف دائماً مهما تكن قيمة الدعوى و لا شأن لهذه المادة بميعاد إستئناف الأحكام الصادرة قبل الفصل فى الموضوع و منها الأحكام الصادرة برفض الدفع بعدم الإختصاص و لا تؤدى إلى إستثناء هذه الأحكام الأخيرة من القاعدة الواردة فى المادة 378 من قانون المرافعات السابق .

تنصرف عبارة المادة 404 من قانون المرافعات السابق ـــ و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـــ إلى الأحكام القطعية الصادرة قبل الفصل فى الموضوع و لا تنتهى بها الخصومة كلها أو بعضها و هى بذلك إنما تكمل فى خصوص الإستئناف القاعدة الواردة بالمادة 378 من ذات القانون .

مسألة الإختصاص الولائى و النوعى تعتبر قائمة فى الخصومة و مطروحة دائما على المحكمة و عليها أن تقضى من تلقاء نفسها بعدم إختصاصها طبقاً لما تقضى به المادة 134 من قانون المرافعات السابق و يعتبر الحكم الصادر فى الموضوع مشتملاً على قضاء ضمنى بإختصاص المحكمة بنظر الموضوع و لا يرد على الدفع بعدم الإختصاص الولائى أو النوعى القبول أو التنازل لتعلقه بالنظام العام و إذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بتأييد حكم محكمة أول درجة فيما قضى به فى موضوع النزاع فإنه يكون قد قضى ضمناً بإختصاصه و من ثم يكون الدفع بعدم الإختصاص الولائى منصباً على الحكم الإستئنافى المطعون فيه .

إذا كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى تكييف العقد بأنه عقد مدنى لعدم إحتوائه على شروط غير مألوفة ، و كان الطاعنان لم يقدما العقد الذى يستندان إليه فى تعييب هذا التكييف ، فإن النعى يكون عارياً من الدليل .