الطعن رقم 322 لسنة 37 قضائية

برياسة بطرس زغلول نائب رئيس المحكمة وعضوية عباس حلمي عبد الجواد وإبراهيم علام وعدلي مصطفى بغدادى ومحمود السيد عمر المصري.

بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان هو بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته و ليس متعلقا بالنظام العام على ما يستفاد من المادتين 132 و 140 من قانون المرافعات السابق بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 ، و بالتالى فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها و إنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع ، و يجوز له أن ينزل عنه صراحة أو ضمناً ، و فى هذه الحالة يزول البطلان طبقاً لنص المادة 26 من قانون المرافعات السابق ، و لا يجوز لمن نزل عن البطلان أن يعود إلى التمسك به .

ميعاد الثلاثين يوماً المحددة فى الفقرة الثانية من المادة 405 من قانون المرافعات السابق بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 هو - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ميعاد حضور بصريح النص ، و الجزاء المقرر فى هذه الفقرة لعدم مراعاة هذا الميعاد و هو إعتبار الإستئناف كأن لم يكن هو بعينه الجزاء المقرر فى المادة 78 من ذلك القانون لعدم مراعاة ميعاد التكليف بالحضور بالنسبة للدعوى المبتدأة ، و هذا الجزاء مقرر لمصلحة المستأنف عليه ، و لم يوجب المشرع على المحكمة الحكم بهذا الجزاء من تلقاء نفسها خلافاً لما كان عليه الحال فى المادة 406 مكرر قبل إلغائها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 ، مما يؤكد أن الجزاء فى صورتة الجديدة لا يتعلق بالنظام العام ، فلا تحكم به المحكمة بغير طلب من الخصوم ، و لا يغير من ذلك أن هذا الجزاء يقع بقوة القانون بمجرد إنقضاء ميعاد الثلاثين يوما دون أن يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور إذ أن هذا معناه أن يتحتم على المحكمة أن توقع هذا الجزاء فى حالة طلبه من صاحب المصلحة ، و لا يكون لها خيار فيه ، و لصاحب المصلحة أن يتنازل عنه صراحة أو ضمناً .

لمحكمة النقض أن تراقب محكمة الموضوع في تكييفها للأفعال الصادرة من المدعى عليه بأنها خطأ أو غير خطأ، وإذ كانت التعليمات الصحية المدرسية - وعلى ما أورده الحكم المطعون فيه - تقضى بأن يكون استعمال محلول النوشادر عن طريق تحريك قطعة قطن مبللة بالقرب من فتحتي الأنف عند اللزوم قبل الإغماء، وأن المطعون ضده الثاني - ناظر المدرسة - قد خالف هذه التعليمات حسبما سجله هذا الحكم، وذلك بأن سلم زجاجة محلول النوشادر مكشوفة بعد أن نزع سدادتها إلى الطاعن - فراش المدرسة - ليقربها من أنف التلميذ المغمى عليه، وكانت هذه المخالفة قد تسببت في تناثر المحلول من الزجاجة مما أدى إلى إصابة الطاعن، فإن هذا المسلك من جانب المطعون ضده الثاني يعد انحرافا عن السلوك الواجب يتحقق به ركن الخطأ في جانبه، وإذ نفى الحكم المطعون فيه الخطأ عنه ولم يعتبر أن ما وقع منه في الظروف التي وقع فيها الحادث يعد كذلك فإنه يكون قد أخطا في تطبيق القانون.