الطعن رقم 21 لسنة 37 قضائية

برياسة احمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد اسعد محمود وجودة احمد غيث وحامد وصفى وابراهيم السعيد ذكرى .

حاصل سبب الطعن ان الحكم المطعون فيه قضى بأيلولة نصيب العقيم ........................... الى ............................ و............................ ولدى عمها ............................ اللذين كانا على قيد الحياة وقت موتها دون ............................ و............................ ولدى ............................ التى ماتت قبل العقيم وهو من الحكم مخالفة للقانون وخطأ فى تطبيقه ذلم ان الوقف موضوع النزاع مرتب الطبقات ترتيبا افراديا طبقة بعد طبقة العليا تحجب السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل اصل دون فرع غيره يستقل به الواحد عند الانفراد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع وانه آل الى ............................عثمان الهلالى استحقاق والديها فى الوقف ثم ماتت عقيما واذ تنص المادة 32 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 على ان الوقف مرتب الطبقات لا يحجب فيه الاصل فرع غيره ومن مات صرف ما استحقه او كان يستحقه الى فرعه وجاء هذا النص مطلقا من كل قيد وورد فى كتاب الوقف ان الفرع يقوم مقام اصله فى الدرجة والاستحقاق فان مقتضى ذلك ان يصبح فرع وهيبة فى درجة وطبقة اصلهما مثلهما مثل ............................و............................ ويتعين بالتالى اعطاء الطاعنين نصيب والدتهما وهيبة ولو انها ماتت فى سنة 1938 قبل موت ابنة عمها دولت اذ لا فرق بين الاستحقاق الاصلى والايل وهو ما يتفق مع قصد الواقفة من الرحمة والشفقة بذرية من يتوفاه الله قبل الاستحقاق فلا يحرمون من الوقف بسبب موت اصلهم مما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

جمهور الفقهاء - و المحققون من الحنفية - على أن شرط الواقف " أن من مات قبل دخوله فى الوقف و إستحقاقه لشىء منه ، قام ولده أو ولد ولده مقامه فى الدرجة و الإستحقاق ، يستحق ما كان أصله يستحقه لو كان الأصل حيا " إنما يقتصر نطاقة - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على قيام ولد من مات قبل والده مقامه فى الإستحقاق من جده ، لا فى الإستحقاق من عمه أو عمته و نحوهما ممن هو فى درجة والده المتوفى قبل الإستحقاق ، و بالتالى يقتصر أثره على إستحقاقه لنصيب والده من أبيه ، لا يتعداه إلى من مات من أخوة والده من غير ولد بعد موته ، بل ذلك إنما يكون للإخوة الأحياء

المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 ، بشأن الوقف ، مراد الشارع منها - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو أن يقوم الفرع مقام أصله ، شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه ، بحيث لا يحجب أصل فرع غيره ، إذ هى لا ترد إلا على الإستحقاق - الأصلى و الآيل - الذى تناوله المستحق بالفعل .

نص المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 لا شأن له بنصيب العقيم ، بل تحكمه المادة 33 من القانون ، و هو ما أصفحت عنه المذكرة الإيضاحية بقولها " أما من يموت من غير ولد فحكم نصيبه مبين فى المادة 33 " . و وفقاً لنص المادة 58 من القانون نفسه لا تطبق أحكام المواد 32 و 33 و 34 و 35 إذا كان فى كتاب الوقف نص يخالفها .