الطعن رقم 3 لسنة 38 قضائية

برياسة احمد حسن هيكل وعضوية محمد اسعد محمود وجودة احمد غيث وحامد وصفى ومحمد عادل مرزوق .

وحيث إن الطعن أقيم علي ثلاثة أسباب ينعي الطاعنون بالسببين الأول والثاني منها علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه من وجهين : أولهما أن الحكم المطعون فيه انتهي إلي عدم نقض القسمة بانقراض الطبقة استنادا إلي أن الترتيب في حصة إسماعيل زهدي العتيق هو ترتيب أفرادي ، في حين أن ذلك مخالف للشريعة الإسلامية في أرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة ، إذ أن إجماع فقهاء الحنيفة علي أن الأصل في الترتيب في الوقف أن يكون جمليا لايعطي فيه أحد من الطبقة السفلي مادام أحد موجودا من الطبقة العليا ، وأن الوقف إذا كان مرتبا بثم أو قال الواقف : بطنا بعد بطن فإن الترتيب يكون جمليا ، وأن الواقف إذا ذكر في وقفه شرطين يتعارضان وأمكن الجمع بينهما والعمل بهما معا وجب المصير إلي ذلك وإلا كان المتأخر منهما ناسخا لأولهما وبالرجوع إلي كتاب الوقف يبين أن الواقف غير في جانب حصة كل عتيق وهي تعتبر وفقا مستقلا بما يفيد أن الترتيب جملي لوجود نصين يدلان علي ذلك أحدهما التعبير بين الطبقات بلفظ " ثم " والثاني في قوله " طبقة بعد طبقة " ولو اقتصر الواقف علي ذلك لأفاد هذا ألا يعطي أحد من أفراد الطبقة السفلي مادام أحد من أفراد الطبقة العليا موجودا ، غير أن الواقف أضاف بعد ذلك عبارة علي النص والترتيب المشروحين وهي تشير إلي ما سبق بيانه في جانب الوقف علي أولاده ، ويفيد هذان النصان أن الفرد من الطبقة العليا يحجب فرعه دون فرع غيره وأن فرع من مات وإن تعدد لايستحق سوي نصيب أصله فقط ، مما يتعين معه العمل بمجموع هذين النصين مادام أحد من الطبقة الأولي موجودا فإذا انقرضت الطبقة العليا وجب نقض القسمة ووزع الريع علي جميع أفراد الطبقة الثانية لأنهم مستحقوق ينفسهم والثاني أن حكم محكمة أول درجة المؤيد بالحكم المطعون فيه أسس قضاءه بالترتيب الأفرادي في الوقف علي سند من نص الفقرة الثانية من المادة 32 من القانون رقم 48 لسنة 1946 بشأن أحكام الوقف مع أن هذه المادة لاتطبق في الأحوال التي نقضت فيها قسمة الريع قبل العمل بذلك القانون عملا بالفقرة الأخيرة من المادة 57 منه ، وإذ قام السبب الموجب لنقض القسمة بوفاة فاطمة بنت إسماعيل زهدي التي كانت آخر طبقتها موتا في سنة 1919 فإن هذا يكفي لإخراج الوقف موضوع النزاع من مجال تطبيق الفقرة الثانية من المادة 33 آنفة الذكر ، الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه . وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه إذ أسس قضاءه علي اعتبار أن الترتيب في الوقف هو ترتيب أفرادي علي أفراد فلا تنقض فيه القسمة بانقراض أي طبقة فإنه يكون قد فصل في النزاع خلافا لحكمين سابقين حائزين قوة الشئ المحكوم به صادرين بين نفس الخصوم مما يجوز معه الطعن بالنقض عملا بالمادة 426 من قانون المرافعات السابق ، أولهما الحكم الصادر في الدعوي رقم 127 لسنة 1919 مصر الإبتدائية الشرعية والمؤيد من المحكمة العليا الشرعية بالإستئناف رقم 162 لسنة 1920 . والمقامة من المطعون عليها الثانية ضد وزارة الأوقاف بصفتها ناظرة علي الوقف وضد محمد توفيق الوصي علي القاصر أسماء حسين سعيد بذات الطلبات في الدعوي الحالية ، فإنه انتهي إلي أن القسمة وإن كانت لاتنقض طبقا للتصادق الصادر من المستحقين إلا أنها تنقض عملا بشرط الواقف بالنسبة ل............................ مورثة الطاعنين الأول والرابعة لأنها كانت قاصرا وقت التصادق فلا يسري عليها إقرار الوصي في ذلك ، والثاني الحكم في الدعوي رقم 69 لسنة 1949 القاهرة الإبتدائية الشرعية المقامة من الطاعن السادس ضد وزارة الأوقاف والذي أصبح نهائيا بحكم الالتماس رقم 123 سنة 1952 من المحكمة العليا الشرعية ، فإنه صدر باستحقاق الطاعن السادس لنصيبه في الوقف علي أساس نقض القسمة في حصة العتيق ............................ ، وقد أعلن هذا الحكم إلي المطعون عليها الثانية وفقا للمادة 341 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بشأن اللائحة الشرعية ولم تطعن فيه فيعتبر حجة عليها .

مفاد نص المادة 444 من قانون المرافعات السابق أنه إذا نقض الحكم و أحيلت القضية إلى المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه لتحكم فيها من جديد بناء على طلب الخصوم فإنه يتحتم على المحكمة التى أحيلت إليها القضية أن تتبع حكم محكمة النقض فى المسألة القانونية فيها المحكمة .

تشترط المادة 426 من قانون المرافعات السابق - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لجواز الطعن بالنقض فى الحكم الإنتهائى لفصله فى نزاع على خلاف حكم أخر سابق حائز لقوة الأمر المقضى أن يكون هذا الحكم السابق صادراً فى النزاع بعينه و بين الخصوم أنفسهم ، و لا يغير من ذلك أن تكون المسألة المقضى فيها مسألة كلية شاملة أو مسألة أصلية أساسية .

المستقر فى قضاء هذه المحكمة - أن الطعن على الحكم بطريق الإعتراض ممن يتعدى أثره إليه ، طبقاً للمادة 341 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية قبل إلغائها بالقانون رقم 462 لسنة 1955 ، هو و بصريح نص تلك المادة طريق إختيارى يجوز له أن يسلكه أو أن يستغنى عنه إكتفاء بإنكار حجية الحكم كلما أريد الاحتجاج به أو تنفيذه عليه ، كما له أن يتجاهل الحكم و أن يطلب تقرير حقه بدعوى أصلية .

وكالة ناظر الوقف عن المستحقين - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة- تقف عند حد المحافظة على حقوقهم فى الغلة و فى العناية بمصدر هذا الحق و هو الأعيان دون أن تمتد إلى ما يمس حقوقهم فىالإستحقاق .