الطعن رقم 22 لسنة 37 قضائية

برياسة صبرى احمد فرحات نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد نور الدين عويس وعثمان زكريا على ومحمد ابو حمزه مندور وحسن ابو الفتوح الشربينى .

وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه في الدعوي علي عدم وجود تفاضل بين الذكر والأنثي في طبقات المستحقين التالية للطبقة الأولي وهو منه خطأ في تطبيق القانون ومخالفة للثابت في الأوراق ، إذ يبين من حجة الوقف أن الواقف جعل نصيب الذكر مثل حظ الأنثيين في الطبقة الأولي وبعد أن عين باقي المستحقين علي اختلاف طبقاتهم حرص علي استمرار التفاضل بينهم وعبر عن ذلك بقوله " يتداولون ذلك بينهم كذلك " وبقوله " علي النص والترتيب المشروحين أعلاه " وأخذ يردد هذه العبارة بين الفقرة والأخري وهو يعني بذلك أن للذكر مثل حظ الأنثيين ، وأنه مما يؤيد أن الواقف أراد التفاضل أنه في كتابه كان دائم الرعاية للذكر بدليل قصره الاستحقاق علي أولاد الذكور دون أولاد الإناث ، وإذ خالف الحكم هذا النظر وأقام قضاءه في الدعوي علي التسوية بين الذكر والأنثي فيمن عدا الطبقة الأولي فإنه يكون قد أخطأ في القانون وخالف الثابت في حجة الوقف . وحيث إن السبب الثاني أن الطاعنين كانوا قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بمستندات وإقرارات صادرة من المستحقين تدل علي أنهم اتفقوا علي أن قصد الواقف هو تفضيل الذكر علي الأنثي في الطبقات التالية للطبقة الأولي كما التزم المستحقون هذا القصد عند توزيع الأنصباء ولكن الحكم المطعون فيه خالف الثابت في تلك المستندات وأغفل مناقشتها وقضي بعدم وجود تفاضل في الطبقات التالية للطبقة الأولي فيكون مشوبا بالقصور .

المختار عند الحنيفة أن الأصل فى الوقف القسمة بالسوية إلا إذا إشترط التفاضل أو قامت قرينة تدل عليه . فإن إشتراط فى طبقة و لم يشترط فى غيرها و لم تقم قرينة تدل عليه يبقى الأصل مطلقا و تكون القسمة بالسوية . و إذ كان إنشاء الوقف يدل على أن الواقف شرط التفاضل بين الذكر و الأنثى فى أفراد الطبقة الأولى فقط و سكت عنه بالنسبة لغيرهم من الطبقات فيرجع إلى الأصل و يقسم الريع بين الذكر و الأنثى فيما عدا الطبقة الأولى ، و لا يعدل عن هذا الأصل لقول الواقف فى نهاية الإنشاء " يتداولون ذلك بينهم كذلك " أو قوله " على النص و الترتيب المشروحين أعلاه " لأن المفهوم من إيراد الواقف هاتين العبارتين فى نهاية الإنشاء أن الواقف أراد بهما مجرد الترتيب بين طبقات المستحقين .