الطعن رقم 5 لسنة 37 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد حافظ هريدى وعثمان زكريا ومحمد سيد احمد حماد وعلى عبد الرحمن .

وحيث إن حاصل السببين الأول والثاني أن الحكم المطعون فيه اعتبر أن أمر الأداء قد صدر صحيحا وقضي بتأييده ، وهو منه مخالفة للقانون وتناقض في التسبيب من وجهين ( أولهما ) أن ورقة إبلاغ الحجز الذي أوقعه المطعون عليه لم تشتمل علي إخطار الطاعن بتقديم طلب أمر الأداء ، وبالتالي يعتبر الحجز كأن لم يكن وفقا للمادة 858 مرافعات ، وهو ما يستتبع بطلان أمر الأداء الذي بني عليه ، هذا بالإضافة إلي صدور الأمر المذكور دون أن يكون مسبوقا بتكليف صحيح بالوفاء لأنه افتراض صحة إجراءات الحجز واعتباره تكليفا بالوفاء ، فإنه قد أبلغ إلي الطاعن بتاريخ 30/6/1965 في حين أن الأمر بالأداء قد صدر بتاريخ 4/7/1965 ومن قبل مضي ثمانية أيام علي إبلاغ الحجز ( وثانيهما ) أن الحكم المطعون فيه اعتبر الحجز باطلا خلافا للحكم الإبتدائي الذي اعتبر الحجز تكليفا صحيحا بالوفاء ، ومع ذلك اعتمد علي أسبابه الحكم الإبتدائي في قضائه بتأييد الأمر فجاءت أسبابه غير مرتبطة بمنطوقه ولا تؤدي إلي النتيجة التي إنتهي إليها . وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه شابه قصور في التسبيب وإخلال بحق الدفاع ، ذلك أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الإستئناف بأن المحاسبة سند أمر الأداء لم يعد لها وجود بعد أن تم ترحيل الرصيد المبين بورقة المحاسبة لحساب عملية استصلاح جديدة قام الطاعن بتنفيذها بالكامل ويستحق عليها مبالغ في ذمة المطعون عليه تزيد علي المبلغ الذي يطالب به ، وهي ثابته بدفاتر الشركة وطلب الطاعن ندب خبير لتحقيق هذا الدفاع وتصفية الحساب بين الطرفين ، إلا أن الحكم المطعون فيه قد أعرض عنه وأغفل الإشارة إليه واكتفي بتأييد الحكم الإبتدائي لأسبابه ، مع أنه دفاع لم يكن مطروحا علي محكمة أول درجة ولو عرض له الحكم وعني ببحثه لتغير وجه الرأي في الدعوي .

مؤدى نص المادة 858 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 ، أن القانون أعطى للدائن ثمانية أيام تالية لتوقيع الحجز و حكم عليه أن يقدم خلال هذا الميعاد طلب أمر الأداء ، مصحوباً بطلب صحة الحجز بإعتبار أن ثبوت الحق فى ذمة المدين شرط لصحة الحجز بموجبه ، و لا يوجد ما يمنع من صدور الأمر فى طلب الأداء لثبوت الحق فيه ، و رفض طلب الحجز لعيب فى إجراءاته ، يؤكد ذلك ما نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة 858 مرافعات من أن إصدار أمر الأداء لا يمنع إلا فى حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق .

ا وجه للقول ببطلان أمر الأداء لعيب فى التكليف بالوفاء لأن هذا العيب سابق على الطلب المقدم لإستصدار أمر الأداء ، و هو لم يكن محل نعى من جانب الطاعن ، و العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هى بديل ورقة التكليف بالحضور ، و بها تتصل الدعوى بالقضاء ، و لا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها ، و إنما هو شرط لصدور الأمر .

يشترط لإجراء المقاصة القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ترفع بطلبها دعوى أصلية أو أن تطلب في صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية. ويشترط لقبول الطلب العارض وفقاً للمادة 150 من قانون المرافعات السابق أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدى شفاهة في الجلسة في حضور الخصم، ويثبت في محضرها. وإذ كان الثابت أن الطاعن قد تمسك بإجراء هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى المطعون عليه، ولم يطلبها بطلب عارض، فلا على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل الرد على هذا الدفع.