الطعن رقم 440 لسنة 36 قضائية

برياسة ابراهيم عمر هندى نائب رئيس المحكمة وعضوية السيد عبد المنعم الصراف ومحمد صدقى البشبيشى وعلى عبد الرحمن .

وحيث إن حاصل سبب الطعن أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وشابه البطلان من وجهين ، وفي بيان الوجه الأول تقول الطاعنة إن الحكم المطعون فيه قبل الإستئناف عن الحكم الصادر من محكمة أول درجة في 25 يونيه سنة 1964 في حين أن هذا الحكم الأخير هو حكم تمهيدي غير منه للخصومة ولايجوز الطعن عليه بالإستئناف علي استقلال عملا بنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق ، وأنه علي فرض قبول استئناف الأحكام التمهيدية فإنه ما كان يجوز لمحكمة الإستئناف أن تتعرض لموضوع الدعوي بل كان عليها إن شاءت أن تقتصر في حكمها علي إلغاء الحكم التمهيدي وتعيد القضية إلي محكمة أول درجة للفصل في موضوعها ما دام أن هذه المحكمة لم تكن قد عرضت لهذا الموضوع . وحيث إن الطاعنة تقول في بيان الوجه الثاني إن مورثتها إذ توفي أثناء سير الخصومة عنها وعن قاصرتين فإن ذلك كان يقتضي تدخل النيابة في الدعوي لحماية مصالحهما وفقا للمواد من 99 إلي 104 من قانون المرافعات المطبق ، وإذ كانت النيابة لم تخطر للتدخل ولم تتدخل فإن جزاء ذلك هو بطلان الحكم المطعون فيه .

إذا كان الحكم - الصادر بندب خبير - قد بت فى أمر العقد المتنازع بشأن تكييفه - و إعتبره ساترا لوصية و هو قضاء قطعى فى شق من الدعوى ، كان مثار نزاع بين الطرفين و أنهى الخصومة فى شأنه ، فإنه يجوز الطعن فيه على إستقلال وفقاً لنص المادة 378 من قانون المرافعات .

هدف الشارع من تدخل النيابة فى القضايا الخاصة بالقصر ، إنما هو رعاية مصلحتهم، و من ثم فإن البطلان المترتب على إغفال كاتب المحكمة إخطار النيابة بهذه القضايا يكون - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلاناً نسبياً مقرراً لمصحة القصر ، و بالتالى يتعين عليهم التمسك به أمام محكمة الموضوع ، و إذا فاتهم ذلك فلا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .